臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第1445號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李欣平指定辯護人 本院公設辯護人羅丹翎上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第27841號），本院判決如下：
主 文李欣平犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。
扣案如附表編號1所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表編號2所示之物，沒收。
犯罪事實
一、李欣平明知依托咪酯係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，非經許可，不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於通訊軟體Telegram以暱稱「ㄎㄠ」於民國114年5月28日13時28分，在Telegram群組內張貼「我說桃園蛋（圖示）商，有需要可以聊聊」之販賣毒品訊息之文字，適有警方執行網路巡邏勤務時發覺有異，遂喬裝購毒者向李欣平聯繫表示欲購買毒品，雙方約定以新臺幣（下同）4,000元之價格，購買含上開毒品成分之菸彈4顆（起訴書誤載為每包4,000元，顯係誤載，應予更正，下稱本案毒品），並約定交易時間及地點後，於114年5月29日17時30分許，在桃園市○○區○○路00號旁，李欣平與警方確認彼此身分及清點買賣價金後，即交付本案毒品予警方，警方隨即表明身分終止交易，當場查扣本案毒品（總毛重24.55公克）及李欣平所有之手機1支而未遂。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本判決以下所引用被告李欣平以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序時，對於證據能力均未加爭執（見本院卷第66頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告李欣平、辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本案待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、本案認定事實所引用之非供述證據，無證據證明是公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人未於言詞辯論終結前表示異議，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦認不諱（偵卷
第151頁、本院卷第64、122頁），此有被告之通訊軟體LINE對話擷圖、大安分局新生南路派出所職務報告、臺北市政府警察局大安分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告之通訊軟體Telegram對話譯文、擷圖、現場暨扣押物照片、毒品廣告擷圖、交通部民用航空局航空醫務中心114年6月13日航藥鑑字第0000000號鑑定書、臺北市政府警察局查獲毒品案檢體送驗紀錄表各1份等在卷可稽(偵卷第27至29頁、第31至32頁、第33至39頁、第51至57頁、第63至68頁、第59至61頁、本院卷第81頁、偵卷第62頁、第185頁、第186頁)，並有本案扣案如附表所示之物在卷可證，堪認被告之任意性自白與事實相符，足資採憑。
㈡又買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而
我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第二級毒品之法定刑為10年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本案被告甘冒重典販賣第二級毒品，復於本院審理中自承預期獲得利益（見本院卷第65頁），堪認被告於本案所為有牟利之意圖。
㈢被告雖於本院審理中稱：我當時有跟警方說我沒有要做這筆
交易等語（本院卷第117頁）。惟查，本案被告使用Telegram帳號「davidlee5127」、暱稱「ㄎㄠ」，於上開時間主動於群組張貼「我說桃園蛋（圖示）商，有需要可以聊聊」之訊息藉以招攬買家，且被告於警詢及偵查中均供承前開帳號及貼文均是被告本人所發布等情（偵卷第18、150頁），足見被告於警方聯繫被告前即已具有販賣依托咪酯之意圖，並非警方連繫後才生本案犯意。復觀諸被告與警方之對話紀錄，被告向警方詢問要多少數量的依托咪酯、與警方約定面交地點、並告以價格等節，可見被告反覆與警方協商交易細節，此有被告之通訊軟體Telegram對話譯文存卷可參（偵卷第51至57頁），對話紀錄並未見被告表示拒絕或者取消交易，甚至主動向警方表示有多1顆菸彈，被告顯係積極促成交易完成。甚而，被告確實也依約攜帶4顆本案毒品前往雙方約定之地點。綜觀被告之對話紀錄及行為，倘若如被告所辯稱其並沒有要做這筆交易等情，自無反覆協商交易條件、確認面交事宜，乃至攜帶本案毒品赴約交付之必要，則被告所辯並無足採，附此敘明。
㈣從而本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠適用罪名⒈按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受員警引誘偽稱欲購買毒品，員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號、100年度台上字第4498 號判決意旨參照）。本案如事實欄所示部分，因員警實施釣魚偵查欠缺購買真意而不遂，屬未遂犯。
⒉再按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規
範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。查依托咪酯於被告為本案行為時，係列為第二級毒品，嗣於115年6月25日經行政院以院臺法字第1155013102號公告改列第一級毒品，並於同年月00日生效，揆諸前揭說明，其於上開行為時販賣依托咪酯成分之毒品菸彈僅屬第二級毒品，尚非第一級毒品，乃事實認定層次，不涉新舊法比較，合先敘明。
⒊核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販
賣第二級毒品未遂罪。被告販賣未遂前持有第二級毒品之低度行為，為本案販賣未遂之高度行為所吸收不另論罪。
㈡刑之減輕⒈按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑
減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告已著手於販賣第二級毒品之犯罪行為之實行而不遂，業如前述，茲審酌其並未造成毒品危害擴散之實害，犯罪所生損害不若既遂犯般嚴峻，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉次按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，考其立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。所謂「於偵查及歷次審判中均自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂。查被告業於偵查及本院就本案犯行供認不諱，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊又查，被告於警詢及偵查中均供出毒品來源係綽號「阿強」
之人，嗣警方依被告提供之情資查獲毒品來源為江志益、許盛捷等人，並移送臺灣新北地方檢察署偵辦等情，有臺北市政府警察局大安分局114年12月22日北市警安分刑字第1143087594號函、115年4月30日北市警安分刑字第1153059663號函暨移送書、桃園地檢115年7月1日桃檢春信114偵27841字第1159090488號函在卷可參（本院卷第71、第91至97頁、第103頁），足認警方確因被告供出毒品來源，而查獲上游江志益、許盛捷，故被告本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，並審酌被告所供出之上游情節、本案販賣情狀等，認不宜免除其刑，爰依法減輕其刑。
⒋被告有3種刑之減輕，應依刑法第70條、第71條第2項規定順序遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害
之禁令，竟販賣第二級毒品，所為甚屬不該，惟念及販賣數量非鉅、對象單一，犯行僅達未遂程度，尚無造成毒品擴散之實害，且被告犯後坦承犯行，兼衡被告之動機、犯罪手段與情節、素行、智識程度與生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。查依托咪酯於115年6月25日，經行政院函令公告（同年月00日生效）改為第一級毒品，業據敘明如前，扣案如附表編號1所示之菸彈4顆（毛重24.55公克），經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均檢出第二級毒品Etomidate（依托咪酯）成分乙節，有該中心毒品鑑定書在卷可稽（偵卷第185頁），屬查獲之毒品，連同無法析離之容器(罐)，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至於鑑驗用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。
㈡復查，扣案如附表編號2所示之手機為被告所有，且經被告用
於聯絡本案毒品交易，供本案犯罪使用，經被告供承明確（本院卷第65頁），堪認為被告本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王映荃提起公訴，檢察官劉海樵到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 22 日
刑事第十八庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 翁禎翊法 官 盧郁璇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉家甫中 華 民 國 115 年 10 月 22 日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 名稱 數量 1 含有（現列第一級毒品）依托咪酯之菸彈 4顆 （總毛重：24.55公克） 2 iPHONE 16e (含SIM卡1張，門號：0000000000) 1支