臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第1488號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 謝宗軒選任辯護人 許哲銓律師
李瑀律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第10121號、第36979號），本院判決如下：
主 文謝宗軒幫助犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑10月。
事 實謝宗軒明知Mephedrone係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣，亦知悉黃耀弘借用其名下之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），係為收取販賣第二級毒品依托咪酯之價金，而可預見將本案帳戶提供予之使用，亦可能幫助黃耀弘收取販賣第三級毒品Mephedrone之價金，竟仍基於容任該結果發生亦不違背其本意之幫助販賣第三級毒品Mephedrone不確定故意，提供本案帳戶予黃耀弘使用。黃耀弘（所涉販賣第三級毒品犯行，另經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查中）遂基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於附表所示時間、地點，以附表所示金額，販賣附表所示數量之含有第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）予邱煒智，並以本案帳戶收取邱煒智匯入之附表所示毒品價金後，要求謝宗軒將該等價金提領交付之。嗣於民國114年5月28日，謝宗軒因另涉犯販賣第二級毒品罪，經警提示本案帳戶交易明細，遂於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其有上開幫助販賣第三級毒品犯行之前自首，主動坦承提供本案帳戶之犯行，並依法接受裁判，再經傳喚邱煒智訊問及採集其尿液檢驗結果，確呈Mephedrone陽性反應，而確悉上情。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告謝宗軒對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第121
頁），核與證人邱煒智於警詢及偵查中之證述相符，並有證人邱煒智與黃耀弘之對話紀錄截圖、被告與黃耀弘之對話紀錄截圖、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年6月13日報告序號偵二-2濫用藥物檢驗報告、本案帳戶交易明細在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡至辯護人雖為被告就黃耀弘販賣本案毒品咖啡包予邱煒智之
正犯行為辯護略以：公訴意旨以邱煒智之供述而認邱煒智向黃耀弘購買第三級毒品咖啡包，但邱煒智是購毒的藥腳，供述本身必須要有補強證據，卷內除了邱煒智匯款金流外，並無諸如對話紀錄等資料，且對邱煒智實施搜索，也未扣得任何毒品咖啡包，而毒品咖啡包係實務上針對以複數成分摻混為非均質粉末，封口並以包為單位銷售的疑似毒品總稱，除無固定成分外，是否屬於毒品、屬於何種毒品端視行為人摻混之原料成分而定，從而本案既未查扣毒品咖啡包，即難遽認黃耀弘是販賣第三級毒品咖啡包予邱煒智，至於邱煒智尿液檢驗紀錄之驗尿日期距離本案公訴事實相隔數月，且驗尿報告於客觀上並不能夠佐證成分來源，且驗尿紀錄當中成分代謝物的部分，應該是那個毒品成分代謝所產生的物質，故以上證據無從補強邱煒智之指訴，則黃耀弘是否係販賣第三級毒品給邱煒智，尚屬不能證明等語。惟查，按販賣毒品案件，檢警偵查人員未必均能查獲買賣雙方所交易之毒品而送請鑑定其成分；惟法院在類此交易毒品並未扣案而未能鑑定其成分之情況下，綜合買賣雙方當事人之供述暨卷內其他相關證據資料，本諸經驗法則及論理法則而據以判斷其毒品之種類（最高法院106年度台上字第2624號判決意旨參照）。
查證人邱煒智於偵訊中證稱：這幾年我向黃耀弘買過10幾次毒品，只有買過毒品咖啡包，是透過MESSENGER聯繫，黃耀弘要我匯錢到他指定的帳戶，他再請我去某個巷弄內，他會找人藏在一個地方，我再去拿，黃耀弘提供給我的匯款銀行帳號是中國信託277開頭，後面忘記了，我知道這不是黃耀弘的帳戶，因為剛認識他時，他說他的帳戶被警示，我不知道這是誰的帳戶，我用我的LINEBANK匯款給他；⒈我於114年1月26日匯款新臺幣（下同）2,000元至本案帳戶，是我向黃耀弘購買毒品之價金，我跟他買5包毒品咖啡包，當時我在寶慶路中國江山社區當保全，他要我出社區後右轉摩托車的前置箱拿，我是上大夜班，交易時間是匯款後、⒉114年1月27日匯款2,600元至本案帳戶，是我向黃耀弘購買毒品之價金，也是買5包毒品咖啡包，因為黃耀弘說過年期間漲價，所以多600元，地點也是我工作社區附近摩托車置物箱，時間也是匯款後、⒊114年1月29日匯款1,500元至本案帳戶，是我向黃耀弘購買毒品之價金，因為我錢不夠，所以先欠他，這次只有買3包，本來3包2,500元，還有別人送過來的車馬費，錢都是黃耀弘自己喊的，等於這次我欠黃耀弘1,000元，買到3包毒品咖啡包，也是在社區外面的某個地方，時間也是匯款後、⒋114年2月1日匯款2,700元至本案帳戶，是我向黃耀弘購買毒品之價金，這次是包括前一次欠他的錢一起匯給他，交易地點也是社區外面，他會拍照給看他放在什麼地方，時間一樣是匯款後、⒌114年2月5日匯款2,600元至本案帳戶，是我向黃耀弘購買毒品之價金，也是買5包毒品咖啡包，交易地點也是社區外面，交易時間也是匯款後。我向黃耀弘購買的毒品咖啡包效果是晚上不會想睡覺，有時候會喝到沒效果的，但因為我從臺北搬下來，我只認識他，所以還繼續跟他買等語（見114年度他字第1426號卷【下稱他卷】第177至180、183頁），互核證人所述匯款時間、金額均與本案帳戶交易明細相符，且被告於偵訊中供稱：我於警詢說知道有一個藥腳是邱煒智，因為阿弘有一次傳訊息給我時，截圖沒截好就有看到這個名字，但我不知道這個人是誰等語（見他卷第117頁），可知被告提供本案帳戶予黃耀弘之模式確為黃耀弘向他人收取毒品價金後，再行截圖要求被告交付匯入之款項，此亦與證人所述其知悉黃耀弘係利用他人帳戶收取毒品價金之交易方式吻合；再者，證人雖係於114年5月28日始經採集其尿液送驗而得Mephedrone陽性反應，然證人與黃耀弘於採尿前1週內仍有與黃耀弘以MESSENGER聯繫，其內容亦提及「邱煒智：1000OK嗎，黃耀弘：1我是要怎麼給我不明白，邱煒智：看你，黃耀弘：也只能1喝你不如在去湊500。邱煒智：沒辦法了-喝也可只能這樣，看你了，可以嗎？疑有1500嗎」等與邱煒智買受本案毒品咖啡包價金相符之對話內容（見他卷第158頁），加以前揭證人證述雖曾懷疑黃耀弘提供之毒品咖啡包品質，然礙於無其他管道，而不得不再向其購買等情狀相符，足徵黃耀弘確係販售含有第三級毒品Mephedrone之咖啡包予證人邱煒智無訛。
二、論罪科刑：㈠按Mephedrone為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第
三級毒品毒品。又刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，未參與實施犯罪構成要件之行為者而言（最高法院88年度台上字第1270號判決意旨參照）。查被告提供本案帳戶予黃耀弘，供其收取販賣毒品咖啡包予邱煒智之價金，係屬販賣第三級毒品之幫助犯，核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪。又被告以一行為，幫助黃耀弘犯5次販賣第三級毒品，屬同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，僅論以一幫助販賣第三級毒品罪。
㈡至公訴意旨雖認被告與黃耀弘共同基於販賣第三級毒品之犯
意聯絡，分擔犯罪事實欄所載之提供帳戶行為，惟按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。此為現行實務上一致之見解。是就共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說（最高法院105年度台上字第88號判決意旨參照）。又刑法上所謂「販賣」，係指以營利為目的，有償轉讓商品之行為，故議定買賣契約、交付買賣標的物，始屬販賣之構成要件行為，而被告始終供稱其不認識邱煒智，亦不知黃耀弘販賣毒品咖啡包予邱煒智之事，此與邱煒智前揭證述其不知本案帳戶為何人所有，更證稱不認識被告等語（見他卷第78頁）一致，益徵被告對於本案販賣毒品咖啡包之價額毫無置喙餘地，本案價金非由其收取，本案帳戶僅係黃耀弘收款之工具，是縱被告提供本案帳戶予黃耀弘收取販賣毒品咖啡包之價金，亦難據此認定被告客觀上具有收取價金之行為，及主觀上具有以自己犯罪之意而犯之，且卷內亦無其他證據可證被告另有參與其他議定買賣第三級毒品或交付毒品之行為，難認被告具有與黃耀弘共犯販賣第三級毒品之犯意聯絡，公訴意旨容有未洽，惟正犯與幫助犯、既遂犯與未遂犯，其基本犯罪事實並無不同，僅犯罪之態樣或結果有所不同，尚不生變更起訴法條之問題，且本院已當庭諭知被告該罪名（見本院卷第120至121頁），並經被告坦認在卷及辯護人為其答辯，無礙被告防禦權之行使，附此敘明。
㈢又本案雖經採集證人邱煒智之尿液鑑驗結果，呈Mephedrone
、Mephedrone代謝物陽性反應，有前揭台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可考，並佐以證人邱煒智證述等相關證據，而認定黃耀弘確有販賣毒品咖啡包予邱煒智之事實，業如前述，然黃耀弘販售予邱煒智之毒品咖啡包是否確混合二種以上毒品，抑或係施用後所產生之其他代謝物反應，非屬必然，且本案並未扣得交易之毒品咖啡包，而無從以科學鑑定確認，自不得遽以毒品危害防制條例第9條第3項規定相繩，附此敘明。㈣刑之減輕：⒈被告所犯幫助販賣第三級毒品罪，得依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又該項增列之立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。另刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響其防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定（102年度台上字第502號判決意旨參照）。查被告於警詢及偵訊，警方及檢察官均僅告知其所犯罪名為毒品危害防制條例（見114年度偵字第10121卷【下稱偵卷】第5、11、13、223頁，他卷第213頁），且均係訊問其與黃耀弘共同販賣第二級毒品依托咪酯之犯行，未曾就有關販賣本案毒品咖啡包之事加以訊問及予以答辯之機會，自不能將此訴訟上之不利益歸於被告，而以其僅於審判中坦白承認，未於偵查中自白該犯行，即認其無前揭減刑規定之適用，揆諸前揭規定及意旨，被告之本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊刑法第62條：
⑴次按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得
減輕其刑。刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，尚非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。舉例而言，在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分等情形下，仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」。另自首以告知犯罪事實為已足，不以與事實真象完全符合為必要，對於阻卻責任之事由或犯意有所辯解，或對所涉之犯罪事實為有利於己之主張，乃辯護權之行使，亦不影響其自首之效力（最高法院114年度台上字第418號判決意旨參照）。
⑵查本案係因查獲被告購買電子菸彈殼而開始偵查其販賣第二
級毒品依托咪酯之犯行，被告經拘提到案後主動供出毒品上游黃耀弘，並坦承與黃耀弘間就販賣第二級毒品依托咪酯之分工模式，被告雖於114年2月19日警詢中坦承藥腳為邱煒智，嗣於同年3月27日警詢中供稱：邱煒智是黃耀弘的藥腳，我不認識邱煒智，會知道邱煒智的名字是因為他有轉帳給我，是用某個APP轉帳給我時，該筆交易有顯示他的名字才知道的等語（見偵卷第225頁），惟本案直至114年5月28日對證人邱煒智製作警詢筆錄前，卷內全無任何與販賣毒品咖啡包犯行有關之資訊，可知本案警方查緝之初全未有任何被告涉犯販賣毒品咖啡包之線索，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊解送人犯報告書及被告警詢筆錄足憑，足見本案係因被告以本案帳戶交易明細紀錄而主動供承藥腳邱煒智，供警方循線查獲本案黃耀弘販賣毒品咖啡包之事實，是被告於警方尚未發覺本案犯行前，主動坦承提供本案帳戶予黃耀弘使用之事實，堪認被告自首本案犯行，爰依上開規定予以減輕其刑。
⒋毒品危害防制條例第17條第1項：
⑴又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項明定。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」2項要件。被告所陳供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，必須具有關聯性。如犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，客觀上已足確認該人、該犯行，亦屬之，不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。又所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據（最高法院103年度台上字第1805號、109年度台上字第567號、109年度台上字第2888號判決意旨參照）。
⑵查本案源於查獲被告購買電子菸彈殼而涉嫌販賣第二級毒品
依托咪酯犯行，其於警詢時供稱：我的上游就是黃耀弘，幫他分裝依托咪酯菸彈的「APE」，藥腳有一個是邱煒智等語（見偵卷第12頁），並經邱煒智證述確向黃耀弘購買毒品咖啡包之事實，佐以本案帳戶交易明細等相關卷證資料，及黃耀弘販賣第三級毒品罪嫌現經臺灣桃園地方檢察署通緝中之事實，亦有臺灣桃園地方檢察署115年2月5日桃檢亮為114偵10121字第1159018574號函（見本院卷第97頁）存卷可憑，是依被告所供出之毒品來源，及因此所查獲相關具體事證，客觀上已足確認正犯黃耀弘之犯行，且被告供出毒品來源，與嗣後警員對毒品上游發動調查進而查獲之間，具有先後且直接之關聯性，參諸前揭說明，認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項要件，惟審酌被告本案犯罪情節，認不宜予以免除其刑，爰依該規定減輕其刑，並依刑法第66條但書規定，得減至3分之2；並依刑法第70條、第71條第2項規定，就前揭減刑事由先依較少之數遞減之。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有販賣第三級毒品之
紀錄，深知毒品對於人體身心健康之影響，雖原係提供本案帳戶予黃耀弘共同販賣第二級毒品之用，然顯可預見黃耀弘利用本案帳戶收取其他販賣毒品之價金，仍容任之，以此便利黃耀弘販賣第三級毒品之犯行，助長毒品氾濫流通，所為實應予非難，惟念其犯後坦認犯行，態度尚可，兼衡販賣毒品咖啡包之數量非鉅，且對象單一，犯罪情節及實際造成之侵害尚非嚴重，兼衡其之教育程度、職業、家庭經濟狀況（見本院卷第122、125頁），暨其之犯罪動機、前案素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺提起公訴，檢察官邱偉傑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 呂世文
法 官 初怡凡法 官 陳華媚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佑嘉中 華 民 國 115 年 4 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 時間 金額 （新臺幣） 數量 交付地點 1 114年1月26日 晚間7時30分許 2,000元 5包 桃園市桃園區寶慶路附近巷弄 2 114年1月27日 下午6時53分許 2,600元 5包 同上 3 114年1月29日 凌晨1時4分許 1,500元 3包 同上 4 114年2月1日 晚間10時15分許 2,700元 5包 同上 5 114年2月5日 凌晨0時53分許 2,600元 5包 同上