臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第1537號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 洪雅涵上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第24340號），本院判決如下：
主 文洪雅涵幫助犯販賣禁藥未遂罪，處有期徒刑貳月。扣案之電子菸油參瓶均沒收。
事 實洪雅涵能預見網路販賣禁藥之不法份子為掩飾不法行徑，避免執法人員追緝，經常利用以他人名義開立之網路購物平臺帳號隱匿真實身分，倘任意提供個人密切相關資訊予他人使用，將幫助他人實施此種類型之犯罪，竟仍基於幫助販賣禁藥之不確定故意，於民國111年11月7日15時18分許前某時（起訴書誤載為106年5月至6月間之不詳時間），在桃園市八德區合興街附近，將其個人之國民身分證以及所申辦之玉山商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）之存摺封面照片等個人資料（以下合稱本案資料）提供予真實姓名年籍不詳之人使用。嗣該人取得本案資料後，明知含有尼古丁（Nicotine）成分之產品，為藥事法所規範之藥品，應先向行政院衛生福利部申請核准，始可販賣，如未經核准而擅自販賣，即屬藥事法第22條所稱之禁藥，竟仍基於販賣禁藥之犯意，先以本案資料以及VU DUY CUONG（越南籍，中文姓名：武維強，下稱武維強，其涉嫌違反藥事法罪嫌部分，由檢察官另行發布通緝）所申辦之台灣大哥大股份有限公司0000000000號門號，向不知情之網路購物平臺「蝦皮拍賣」網站經營者申請會員帳號「smile_186770」，再以該帳號刊登含尼古丁成分各式電子菸油廣告，以每瓶新臺幣（下同）220元之價格陳列販售予不特定人士。嗣桃園市政府衛生局稽查人員瀏覽上開網路頁面並於112年（起訴書誤載為113年）1月6日下午4時40分許下標購買電子菸油3瓶，扣得該等電子菸油而未遂，該等電子菸油經送鑑驗確認含有尼古丁成分，而循線查悉上情。
理 由
壹、證據能力本判決下列所引用之供述及非供述證據，被告洪雅涵同意有證據能力（見本院訴卷第36頁），本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當之情事或顯然不可信之瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、被告就上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第67頁），核與證人呂柏賢、王仲軒、戴安祥等人於偵訊之證述大致相符（見偵卷第117至119、163至165、245至246頁），並有「smile_186770」撥款帳戶、申登資料、賣場訂單明細、賣場頁面截圖、申設資料及出帳紀錄（見偵卷第11、12、45、51至55、265至269頁）、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（見偵卷第13頁）、本案帳戶客戶基本資料（見偵卷第33、34頁）、桃園市政府衛生局結果報告（見偵卷第35頁）、衛生福利部衛授國字第1120761152號函（見偵卷第39頁）、電子菸油商品外觀照片（見偵卷第41至44頁）、本案帳戶客戶基本資料及開戶資料、交易明細（見偵卷第173、174、175至208、209、211至239頁）、蝦皮幫助中心網頁列印資料（見偵卷第257至261頁）等在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以
幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院114年度台上字第2176號刑事判決參照）。是以行為人如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。次按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但行為人既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號刑事判決參照）。又按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，苟僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之別，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院111年度台上字第3722號刑事判決參照）。經查，扣案之電子菸油3瓶，經鑑定結果均含有尼古丁成分，有前開桃園市政府衛生局結果報告可稽，而真實姓名年籍不詳之「smile_186770」為本案犯行時，其主觀上即有販賣禁藥之故意，且客觀上已著手於犯罪行為之實施，雖因桃園市市政府衛生局稽查人員係基於查緝目的，而無購買之真意，佯為顧客才向其購入上開電子菸油，致事實上不能真正完成買賣，惟依前揭說明，仍應論以販賣罪之未遂犯。而被告將本案資料交付給真實姓名年籍不詳之人使用，並未參與犯賣上開電子菸油之行為，應僅論以幫助犯。是核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、藥事法第83條第4項、第1項之幫助犯販賣禁藥未遂罪。公訴意旨認被告本件犯行已達既遂，尚有未洽，惟依前揭說明，此僅涉及行為態樣既遂、未遂之分，而未變更罪名，自無依刑事訴訟法第300條變更起訴法條之必要。
㈡被告係幫助犯，犯罪情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項
規定，按正犯之刑減輕之。又被告犯幫助販賣禁藥未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。並依刑法第70條規定遞減之。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告提供本案資料予真實身分
不詳之人使用，使該人在拍賣網站上公開販賣含有禁藥尼古丁成分之電子菸油，供不特定人選購，規避政府機關之管理，危害國民身體健康，所為自非可取，惟考量被告終能於本院審理時坦承犯行，兼衡其前科素行、動機、犯行所生損害，及其於本院審理時自陳高職畢業之智識程度、從事物流業、離婚、無家人需扶養之家庭生活狀況（見本院訴卷第67頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定有明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。經查，扣案之電子菸油3瓶，經鑑定確含有尼古丁之禁藥成分，屬藥事法規定之違禁物，且未經行政機關沒入銷燬，有桃園市政府衛生局結果報告、扣押物品清單1紙附卷足憑（見偵卷第35頁、本院審訴卷第7頁），爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又被告於本院審理時稱：我沒有因提供本案資料獲得任何報酬等語（見本院訴卷第67頁），卷內亦無其他證據證明被告有因提供本案資料而獲得犯罪所得，自無從就犯罪所得予以宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭博騰提起公訴，檢察官黃于庭到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
刑事第十三庭 審判長法 官 鄧瑋琪
法 官 侯景勻法 官 吳士衡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林雅婷中 華 民 國 115 年 4 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。