臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第1572號114年度訴字第2145號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 許緒明指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯被 告 陳家瑋選任辯護人 林清漢律師
侯銘欽律師葉育欣律師被 告 錢才駿指定辯護人 張嘉明律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第33303號）及追加起訴（114年度偵字第52644號），本院判決如下：
主 文Ａ０３成年人與少年共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑壹拾年。如附表二編號8所示之物沒收。犯罪所得即含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸捌佰參拾玖包均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
Ａ０４成年人與少年共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑陸年。
如附表三編號4至7所示之物均沒收。犯罪所得新臺幣貳拾萬零捌佰柒拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯如附表五編號1至5「主文」欄所示之罪，各處如附表五編號1至5「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
Ａ０５成年人與少年共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。如附表二編號9所示之物沒收。蘋果牌型號iPhone SE行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得新臺幣貳萬陸仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘被訴持有第二級毒品部分無罪。
如附表二編號1至6（含包裝袋或菸袋）、編號7及如附表三編號1至3（含包裝袋或菸袋）所示之物均沒收。
事 實
一、Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５均明知α-吡咯烷基苯異己酮（α-pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得持有、製造或販賣，竟仍分別為以下行為：
㈠Ａ０３（綽號「MM」、「阿明」）基於指揮犯罪組織之犯意，於
民國114年3月之某時許起，與基於參與犯罪組織之犯意而分別於114年4月間之某時許起、114年3月間之某時許起加入之Ａ０４（綽號「阿瑋」）、Ａ０５（綽號「小錢」），及劉吉庭（綽號「天哥」）、謝維峻（綽號「小謝」）、范宇豪（綽號「小豪」）、林依潔（綽號「巴斯」、「8」）、盧佑、趙○安（綽號「趙小妹」，00年0月生，真實姓名、年籍均詳卷）等人（劉吉庭、謝維峻、范宇豪、林依潔、盧佑、趙○安違反毒品危害防制條例部分，除趙○安由本院少年法庭審理外，其餘5人均另由臺灣桃園地方檢察署檢察官以114年度偵字第44375號等提起公訴）所組成，具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織（下稱本案製毒集團），渠等共同基於製造第三級毒品之犯意聯絡，先由Ａ０３向劉吉庭或真實姓名、年籍不詳，綽號「北極」之人（無證據證明為未成年人，下稱「北極」）取得供製造含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分彩虹菸之卡西酮（俗稱「腳臭」）原料，再由Ａ０３以拉腳（即搬運卡西酮原料）每張（即卡西酮100公克）新臺幣（下同）500元、炒菸（即將卡西酮原料添加適當比例之如附表三編號4、6所示之物而調合攪拌炒製成彩虹菸絲，每張卡西酮可製成7至10桶彩虹菸絲）每桶1,000元、打菸（即捲菸，以如附表二編號7、如附表三編號5所示之器具將炒製完成之彩虹菸絲放入捲菸器後打入空菸管內，再將每18支彩虹菸裝成1包）每包100元之報酬，指揮Ａ０４、Ａ０５、謝維峻、范宇豪、林依潔、盧佑、趙○安等人拉腳、在Ａ０３位在桃園市○○區○○路000巷00號9樓之住處（下稱廣福路址）或Ａ０４位在桃園市○○區○○路0段000號4樓之居所（下稱介壽路址）炒菸或打菸，Ａ０４、Ａ０５即接續於如附表一編號1至26「製造時間」、「製造地點」、「製造行為」欄所示之時間、地點依Ａ０３指示拉腳、炒菸或打菸，而共同製成含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸，Ａ０３因而獲有如附表一編號1至25「製造行為」欄及如附表二編號1至6、附表三編號1至3所示之彩虹菸，Ａ０４、Ａ０５則分別獲有如附表一編號1至25「製造所得」欄所示之報酬。
㈡又Ａ０４意圖營利，基於與范宇豪共同販賣第三級毒品之犯意聯
絡，由Ａ０４於如附表四編號1「交易時間」、「交易地點」欄所示之時間、地點，以如附表四編號1「交易數量」、「交易價格」欄所示之數量、價格與盧佑交易含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸（每包有18支），並與范宇豪平分販毒之價金。Ａ０４另意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，分別於如附表四編號2至5「交易時間」、「交易地點」欄所示之時間、地點，以如附表四編號2至5「交易數量」、「交易價格」欄所示之數量、價格與盧佑交易含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸（每包有18支）。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項明定「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，本案關於搜索在場人林雅惠、同案被告劉吉庭、謝維峻、范宇豪、盧佑、趙○安、鍾源昌之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作為認定被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，故上述之人於警詢之供述在認定被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５違反組織犯罪防制條例罪名時並無證據能力，先予敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５及渠等辯護人表示意見，其等已知上述證據乃屬傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議（見本院卷第143至144頁、第408至440頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。
㈡至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實
具有關連性，復非實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實欄一、㈠所載之犯罪事實【其中如附表一編號15至20被告Ａ０４炒菸之桶數，應依非供述證據為據，業經檢察官當庭表明（見本院卷第406至407頁），逕更正為如附表一編號15至20「製造行為」欄所示】，業據被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５於警詢、偵訊及本院訊問程序、準備程序、審理時坦承在卷（見偵字33303卷㈠第44至59頁、第70至78頁、第88至103頁、第106至110頁；偵字33303卷㈡第166至170頁、第175至178頁、第183至185頁、第196至200頁、第214至218頁、第265至268頁、第291至294頁、第331至333頁；偵字33303卷㈢第164頁；偵字33303卷㈣第7至10頁、第15至17頁、第63至64頁、第71至73頁；本院卷第38至39頁、第54頁、第136至137頁、第441至443頁），核與案外人即搜索在場人林雅惠於警詢之供述、證人即同案被告劉吉庭、謝維峻、范宇豪、趙○安、鍾源昌於警詢之供述、證人即同案被告盧佑於警詢及偵訊之證述、證人即同案被告林依潔於偵訊之證述相符，並有本院114年度聲搜字第1610號搜索票、桃園市政府警察局八德分局搜索、扣押筆錄（受執行人：Ａ０３、Ａ０５）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、本院114年度聲搜字第1612號搜索票、桃園市政府警察局八德分局搜索、扣押筆錄（受執行人：Ａ０４）、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、桃園市政府警察局八德分局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５）3份、廣福路址現場及扣案物照片76張、介壽路址現場及扣案物照片63張、被告Ａ０４行動電話內備忘錄擷圖照片5張、通訊軟體iMessage被告Ａ０３與被告Ａ０４、同案被告劉吉庭、謝維峻、林依潔、盧佑、趙○安、邱榮泰、暱稱「LFR」之帳號、群組間對話紀錄、通訊軟體iMessage被告Ａ０４與同案被告范宇豪、林依潔間之對話紀錄、卡西酮原料照片、通訊軟體Telegram被告Ａ０３與暱稱「嗨 你好」之帳號間對話紀錄擷圖照片、同案被告趙○安蝦皮購物訂單紀錄擷圖照片、被告Ａ０３行動電話內之帳冊資料、車牌號碼000-0000號、BGT-5666號自用小客車之車籍資料、Google地圖及車牌號碼000-0000號、BUQ-1020號、RFK-2379號、BRF-7978號、BGT-5666號自用小客車歷史軌跡追蹤擷圖照片、通訊軟體iMessage被告Ａ０４與同案被告林依潔、盧佑及被告Ａ０５與同案被告林依潔、范宇豪間之對話紀錄擷圖照片、電梯內監視器錄影畫面擷圖照片（Ａ０５、林依潔、邱榮泰）、桃園市政府警察局八德分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：謝維峻、鍾源昌）、桃園市政府警察局八德分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：謝維峻）各1份可資佐證；上揭事實欄一、㈡所載之犯罪事實，業據被告Ａ０４於警詢、偵訊及本院訊問程序、審理時坦承在卷（見偵字52644卷第31頁、第34至35頁、第103至104頁；本院卷第38頁、第443頁），核與購毒者盧佑於警詢及偵查之證述相符，並有通訊軟體iMessage被告Ａ０４與同案被告盧佑間之對話紀錄擷圖照片、Google地圖及車牌號碼000-000號普通重型機車歷史軌跡追蹤擷圖照片、監視器錄影畫面擷圖照片、玉山商業銀行帳戶之基本資料及交易明細（戶名：范宇豪、查詢期間：114年5月30日至114年6月7日）各1份在卷可憑，足認被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、又扣案如附表二編號1至6、附表三編號1至3所示之物，經送檢驗後，均檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年8月25日毒品證物檢驗報告暨鑑定人結文各2份（見偵字33303卷㈢第51至57頁）在卷可憑，堪認被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５所製造之彩虹菸確均屬第三級毒品無訛。
三、按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣第三級毒品屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告取得毒品亦有成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能。另毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。查本案被告Ａ０４如事實欄一、㈡所為犯行次數達5次，且各次交易之數量亦非微量，足認被告Ａ０４就如附表四編號1至5所示各次有償毒品交易之行為，均係基於營利之意圖而為甚明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按α-吡咯烷基苯異己酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品。又行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑）或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過程，足生毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應成立製造毒品罪（最高法院112年度台上字第4188號判決意旨參照）。本案由被告Ａ０３取得製造第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之卡西酮原料後，指示被告Ａ０４添加如附表三編號4、6所示之材料調合攪拌炒製，再由被告Ａ０４、Ａ０５以如附表二編號7、如附表三編號5所示之器具將炒製完成之彩虹菸絲裝入空捲菸管內，製成含有第三級毒品之彩虹菸成品，自均應成立製造第三級毒品。
二、核被告Ａ０３如事實欄一、㈠即如附表一編號1至26所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，及組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪；被告Ａ０４、Ａ０５如事實欄一、㈠即如附表一編號1至26所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；被告Ａ０４如事實欄一、㈡即如附表四編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５製造第三級毒品前、後意圖販賣而持有第三級毒品、運輸第三級毒品之低度行為，各為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告Ａ０４販賣第三級毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５如事實欄一、㈠所為，各均係於密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是就被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５如事實欄一、㈠即如附表一編號1至26所為，均應依接續犯論以包括之一罪。被告Ａ
０３、Ａ０４、Ａ０５如事實欄一、㈠所為，均係各以一行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，及組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪（Ａ０３）或同條項後段之參與犯罪組織罪（Ａ０４、Ａ０５），為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重以製造第三級毒品罪論處。被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５與同案被告劉吉庭、謝維峻、范宇豪、林依潔、盧佑、趙○安等本案製毒集團間，就如事實欄一、㈠所示犯行分擔提供原料、拉腳、炒菸、打菸等犯行，堪認被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５與本案製毒集團間，各具有相互利用之共同犯意，各自分擔部分犯罪行為，而具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告Ａ０４就如附表四編號1所示犯行，由同案被告范宇豪提供金融帳戶收受販毒款項，而與同案被告范宇豪間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨漏未認定被告Ａ０４與同案被告范宇豪就此部分應為共同正犯，應有違誤。
四、被告Ａ０４如事實欄一、㈠即如附表一編號1至26所示1次犯行、如事實欄一、㈡即如附表四編號1至5所示5次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨雖認被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５如事實欄一、㈠即如附表一編號1至26所為，係犯意各別，而予以分論併罰，然製造彩虹菸本需取得原料（拉腳），將含有毒品成分之原料與其他非活性成分之輔料（如附表三編號4、6所示之物）依一定比例調和為混合物（炒菸）而捲製成香菸（打菸）等一切過程，且如附表一編號1至20所示犯行，各次時間相隔甚近，難認各次犯行屬另行起意。又如附表一編號20、21所示製造時間雖相隔近1月，惟此係因卷內事證無法具體特定渠等於此段時間之製造犯行，自難憑此認定被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５於此段時間已中斷渠等製造第三級毒品之犯意，此觀同案被告趙○安於警詢時供稱：114年4月起至為警查獲止，Ａ０３大概每2至3日就會向劉吉庭購買卡西酮原料，每次以3萬元至6萬元購買100公克或200公克（即1張或2張）等語（見偵字33303卷㈢第107頁）可為佐證。而被告Ａ０４雖有於114年6月1日起（即如附表一編號21至26所示犯行）搬至介壽路址炒菸、打菸，然於該段時間，被告Ａ０４相關原料來源仍為被告Ａ０３，並受被告Ａ０３指揮，且相關卡西酮原料或炒菸、打菸而製成之彩虹菸半成品或成品，亦會由被告Ａ０５及同案被告范宇豪、林依潔等人協助在廣福路址與介壽路址間運送（見偵字33303卷㈣第8頁、第134至138頁、第150至152頁），況被告Ａ０３於警詢時供稱：Ａ０４搬離廣福路址是因為我們當時有吵架，主要也是分散風險等語（見偵字33303卷㈠第49頁），於偵訊時供稱：盧佑被抓之後，就變成Ａ０４他們負責調製彩虹菸，我主要負責監督、提供卡西酮原料及配方給他們等語（見偵字33303卷㈡第291至292頁），於本院審理時供稱：盧佑於114年6月11日為警查獲後我們沒有停止製造等語（見本院卷第446頁）；被告Ａ０４於偵訊時供稱：於114年4月起每週至廣福路址4至5日，於114年5月底至6月初間，開始改至介壽路址，Ａ０３每週大約會要求我製造彩虹菸2至3次等語（見偵字33303卷㈣第63至64頁），於偵訊時供稱：當時因為盧佑約於114年6月10日被查獲，Ａ０３要求我們將所有器具搬到介壽路址等語（見偵字33303卷㈡第176頁），於本院審理時供稱：盧佑於114年6月11日為警查獲後我們沒有停止製造等語（見本院卷第446頁）；被告Ａ０５則供稱：因為炒菸時會有很重的酒精味，我們受不了，Ａ０４就於114年6月搬離至他處，到別的地方炒菸，炒完我會至介壽路址附近向Ａ０４取半成品、成品等語（見偵字33303卷㈡第169頁），於本院審理時供稱：盧佑於114年6月11日為警查獲後我們沒有停止製造等語（見本院卷第446頁），及同案被告趙○安於警詢時供稱：Ａ０４會自行租用介壽路址是因為他與Ａ０３吵架，但因為Ａ０４需要製造彩虹菸毒品原料，此原料又只有Ａ０３有能力向「天哥」調貨，所以他們又和好，共同分工製造彩虹菸毒品，介壽路址就變成Ａ０４與范宇豪共同製造之場所等語（見偵字33303卷㈢第105至106頁），難認於被告Ａ０４搬至介壽路址時，被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５等人在廣福路址共同製造第三級毒品之犯意已中斷，而屬另行起意，應認渠等仍係基於單一犯意而接續於廣福路址、介壽路址內製造第三級毒品，是公訴意旨認如附表一編號1至26所示犯行為數罪關係，容有誤會。
五、刑之減輕事由：㈠被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５均有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用：
按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。此係概括性之加重規定，對一切犯罪皆有其適用，屬刑法總則加重之性質（最高法院101年度台上字第308號、第5583號判決意旨參照）。經查，同案被告趙○安為00年0月生，有個人戶籍資料1份（見偵字33303卷㈢第117頁）可佐，且被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５亦自承渠等知悉同案被告趙○安於案發時為16、17歲之未成年人（見偵字33303卷㈠第108頁；偵字33303卷㈣第64頁、第73頁、第78頁；本院卷第39頁、第54頁）。而被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５為本案犯行時均已成年，有渠等個人基本資料1份（見偵字33303卷㈠第39頁）、全戶戶籍資料2份（見偵字33303卷㈠第65頁、第85頁）在卷可查，是渠等既明知係與未成年之同案被告趙○安共同實施本案犯行，自均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。
㈡被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
被告Ａ０３、Ａ０５於偵查及審判中均自白如事實欄一、㈠所示之犯行，被告Ａ０４於偵查及審判中均自白如事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，均符合上開自白減輕其刑之規定，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢被告Ａ０４有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾擴大查緝績效，確實防制毒品泛濫或擴散。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院110年度台上字第5764號、111年度台上字第2142號、111年度台上字第813號判決意旨參照）。
⒉經本院函詢臺灣桃園地方檢察署、桃園市政府警察局八德分
局關於本案是否有因被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５供出毒品來源上游因而查獲其他正犯或共犯，經臺灣桃園地方檢察署函覆：業依Ａ０４之供述查獲劉吉庭等語（見本院卷第193頁），及桃園市政府警察局八德分局回函表示：借提時Ａ０３供述范宇豪、謝維峻、林依潔、盧佑、趙○安、邱榮泰均為彩虹菸製造、販賣集團共犯，毒品彩虹菸原料購自綽號「北極」、「天哥」、「判官」之人，惟不願供述真實姓名、聯繫資料，警方自其他共犯查明「天哥」真實身分為劉吉庭，而Ａ０３向警方稱「天哥」為其大哥故不願指認。Ａ０４於遭查獲時供述「天哥」實際身分為劉吉庭、同案共犯尚有林依潔、趙○安、盧佑、范宇豪，借提時供述謝維峻、邱榮泰均為彩虹菸製造、販賣集團共犯，並於警方詢問時供述毒品彩虹菸原料係Ａ０３購自「天哥」劉吉庭。Ａ０５對共犯涉案情形模糊其詞，未供述上游。本案查獲脈絡為警方於查獲時，僅詢問Ａ０３毒品原料來源，而Ａ０３並未供述有利於警方持續溯源偵辦之證詞。
係透過Ａ０４供述仍有趙○安等共犯尚未遭警方查獲，警方整理勘查Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５手機內資料後，前往通知趙○安到案，趙○安供述毒品上游及集團運作方式，警方後續借提Ａ０３、Ａ０４時，Ａ０３見證據齊全，仍僅願供述毒品原料購自「天哥」，Ａ０４則如實供述，並於114年9月7日查獲趙○安，於114年10月1日查獲劉吉庭、范宇豪、謝維峻，另借訊盧佑、林依潔，及於114年11月10日查獲邱榮泰等情，有桃園市政府警察局八德分局114年12月1日德警分刑字第1140049880號函暨警員114年11月25日職務報告、114年10月15日、114年11月2日、114年11月7日、114年11月10日刑事案件報告書各1份（見本院卷第315至342頁）可憑，足見本案僅被告Ａ０４有就如事實欄
一、㈠、㈡所示製造、販賣第三級毒品犯行供出毒品來源因而查獲其他正犯或共同正犯，尚無因被告Ａ０３、Ａ０５之供述查獲任何共犯，本院審酌被告Ａ０４本案製造、販賣第三級毒品之犯罪情節，認均不宜給予免除其刑，爰就Ａ０４如事實欄一、㈠、㈡所示犯行均僅依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。至被告Ａ０３具狀表示其有供出上游等節，尚與檢警查獲經過不相符，而其另於本案辯論終結後陳明其上游綽號部分，雖經本院函詢臺灣桃園地方檢察署相關偵辦進度，惟迄未經函覆，亦難認被告Ａ０３確有供出毒品來源致檢警機關查獲相關共犯。
㈣被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５均無刑法第59條規定之適用：
本案被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５犯製造第三級毒品罪，製造之期間長達數月，且製造之數量甚鉅，分工精細，成員眾多，又業依毒品危害防制條例第17條第2項或同條第1項規定遞減其刑後，該罪之最輕法定刑度已有減輕，是本院綜合各情，認被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５上開犯行尚難認量處減刑後之最低刑度，有何足以引起一般同情、猶嫌過重情形，自均無刑法第59條規定之適用餘地，被告Ａ０４、Ａ０５辯護人此部分主張即屬無據，附此敘明。
㈤被告Ａ０３、Ａ０５如事實欄一、㈠所示之犯行，有前揭加重及減刑事由，爰依刑法第71條第1項規定先加後減。被告Ａ０４如事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，各均有前揭加重及減刑事由，爰均依刑法第71條第1項規定先加後減，再依刑法第71條第2項、第70條規定，先依較少之數減輕後遞減輕之。
㈥至犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及歷次審判中均自白
者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文，因被告Ａ０３於偵查及本院審理期間，均坦承其有指揮本案製毒集團之事實，被告Ａ０４、Ａ０５於偵查及本院審理期間，亦均坦承渠等有參與本案製毒集團之事實，堪認被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５於偵查與審判中對指揮或參與犯罪組織犯行均已自白，故渠等所犯指揮犯罪組織或參與犯罪組織犯行，均符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定。惟依前揭罪數說明，被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５就本案所涉犯行係從一重論處製造第三級毒品罪，即無從依上開規定減輕其刑。然就被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於依照刑法第57條量刑時仍應一併審酌，附此敘明。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５明知α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之毒品，具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，而被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５為求個人私利，製造第三級毒品並販賣，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，應予非難。考量被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５本案製造彩虹菸之數量、渠等在本案製毒集團之分工，及被告Ａ０４販賣毒品之對象、數量、價格，兼衡被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５始終坦承犯行之犯後態度，及渠等犯罪之動機、手段、情節、造成之危害程度，被告Ａ０３前有違反電子遊戲場業管理條例案件、被告Ａ０４及Ａ０５均尚無前案紀錄之素行，暨被告Ａ０３自述為國中畢業之智識程度、案發時為刺青師、離婚、需扶養未成年子女1名之家庭經濟狀況（見本院卷第447頁）；被告Ａ０４自述為高中畢業之智識程度、案發時為廚師、未婚、無需扶養任何親屬之家庭經濟狀況（見本院卷第447頁）；被告Ａ０５自述為高中畢業之智識程度、案發時從事機場接送、未婚、需扶養中風父親之家庭經濟狀況（見本院卷第447頁）等一切情狀，分別量處如主文第1項至第3項所示之刑。另就被告Ａ０４如事實欄一、㈠、㈡所示犯行，審酌此些罪均係違反毒品危害防制條例案件之同類型之罪，且犯罪時間相近，兼衡此些犯罪所侵害之法益，依比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為整體之非難評價後，定應執行刑如主文第2項所示，以資儆懲。
七、本案被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５遭宣告之刑度既與刑法第74條第1項規定不符，自均無為緩刑宣告之可能，是辯護人此部分主張尚屬無據，附此敘明。
肆、沒收部分：
一、經查，扣案如附表二編號1至6及如附表三編號1至3所示之物，均為被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５所製造（即如附表一編號26，見偵字33303卷㈠第55頁），且均經檢出含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年8月25日毒品證物檢驗報告暨鑑定人結文各2份（見偵字33303卷㈢第51至57頁）在卷可證，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。而盛裝前開彩虹菸之各該包裝袋或菸袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，且無析離之實益與必要，是就該等包裝袋應整體視同違禁物，均不問屬於被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５與否，併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收，併此敘明。
二、又扣案如附表二編號7至9及如附表三編號4至7所示之物，分別係供被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５用以製造第三級毒品或聯繫本案製造毒品事宜所用，業據被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５（於警詢時供稱如附表二編號9所示之物是私人使用，但與被告Ａ０３聯絡也是用這支，見偵字33303卷㈠第71頁）供承在卷（見偵字33303卷㈠第45頁、第71頁、第88至89頁；偵字33303卷㈡第166頁、第175頁、第183頁；本院卷第142頁、第414頁、第444頁），並有上開扣案物照片各1份可佐，足認上開扣案物均係供被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５為本案犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。而未扣案之蘋果牌型號iPhone SE行動電話1支，係被告Ａ０５所有，供其與被告Ａ０３聯繫本案製造毒品事宜所用，業據被告Ａ０５供承在卷（見本院卷第142頁），足認上揭行動電話係供被告Ａ０５為本案犯罪所用之物。被告Ａ０５於本院準備程序雖稱此工作機放在同案被告謝維峻那，惟同案被告謝維峻於114年10月1日為警搜索時僅扣得蘋果牌型號iPhone 8行動電話及三星牌型號No
te 9行動電話各1支（見他字8132卷㈡第253至258頁、第265至266頁），堪信上開行動電話現仍存在，自亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及刑法第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、被告Ａ０３於警詢時供稱：薪水是拉腳1張500元，炒菸1張8,000元，打菸1包100元等語（見偵字33303卷㈢第165頁）；於偵訊時供稱：薪水是拉腳1張500元，打菸1包100元沒錯，但是炒菸應該是1桶1,000元，每次進貨卡西酮100公克可以製成7至10桶，所以報酬可能是7,000元至10,000元等語（見偵字33303卷㈡第292頁；偵字33303卷㈣第16至17頁），核與被告Ａ０４（見本院卷第138頁）、Ａ０５（見偵字33303卷㈡第168頁）所述相符，堪認被告Ａ０４、Ａ０５於本案之犯罪所得應以拉腳1張500元、炒菸1桶1,000元、打菸1包100元計算。是被告Ａ０４、Ａ０５因如事實欄一、㈠所示犯行，分別獲有如附表一編號1至25「製造所得」欄所示之犯罪所得，Ａ０４除此之外另獲有29,300元之薪水，業據被告Ａ０３、Ａ０４供承在卷（見偵字33303卷㈡第266至267頁、第293頁；本院卷第142頁），並有通訊軟體iMessage被告Ａ０３與被告Ａ０４間之對話紀錄擷圖照片1份（見偵字33303卷㈠第251至253頁）可稽，是被告Ａ０４因本案犯行獲有共計200,875元，被告Ａ０５獲有共計26,200元，均未扣案，而應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而被告Ａ０３於本院審理時供稱：我的犯罪所得就是製造出來的毒品，每包價值約1,000元等語（見本院卷第444頁），是被告Ａ０３本案犯罪所得即為未扣案如附表一編號1至25「製造行為」欄所示之彩虹菸成品共計839包，而應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告Ａ０４本案販賣第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮與同案被告盧佑，經被告Ａ０４收取如附表四編號1至5「交易價格」欄所示之價金，被告Ａ０４並供稱上開販賣所得係由其與同案被告范宇豪平分（見本院卷第443頁），惟除如附表四編號1所示犯行有相關金融帳戶資料可認同案被告范宇豪為共同正犯外，其餘如附表四編號2至5所示犯行尚無從認定係與同案被告范宇豪共同為之，是被告Ａ０４就如附表四編號1與同案被告范宇豪共同販賣第三級毒品犯行、如附表四編號2至5所示販賣第三級毒品犯行，所因此收受之16,500元（計算式：33,000÷2=16,500）、2,500元、10,000元、50,000元、27,500元價金即為被告Ａ０４之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、而其餘扣案物，包含電子菸菸彈1顆（驗前毛重4.52公克，因黏稠性太高，無法秤其淨重，故無法進行純質淨重分析，檢出第二級毒品依托咪酯成分，此部分詳如後述乙、）、電子菸菸油補充罐4瓶、電子菸主機1台、監視器鏡頭3具、蘋果牌型號iPhone 16白色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支等物均尚查無證據足認與被告Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５本案犯行有關，即均無從宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
五、至因刑法修正後已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，應依刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。
伍、不另為無罪諭知之說明：
一、公訴意旨另以：被告Ａ０５於如附表一編號15「製造時間」、「製造地點」欄所示之時間、地點，尚有負責拉腳及炒菸1桶等製造第三級毒品之犯行，因認被告Ａ０５此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。
三、訊據被告Ａ０５否認此部分製造第三級毒品犯行，經查：㈠被告Ａ０３於警詢時供稱：Ａ０４炒菸完成後，會拿給Ａ０５，Ａ０５再
負責將菸絲捲入空菸管內製成毒品彩虹菸並分裝至夾鏈袋內等語（見偵字33303卷㈠第48頁）、114年4月30日我自己製成8桶，Ａ０４製成4桶，Ａ０４獲得4,000元等語（見偵字33303卷㈢第167頁），於偵訊時供稱：我拿到卡西酮原料後，基本上是我自己或Ａ０４炒菸，Ａ０５確定不會炒菸等語（見偵字33303卷㈣第17頁），於本院準備程序時供稱：Ａ０５於114年4月30日沒有炒菸，他在本案製造犯行都沒有炒菸，他的工作不是這個等語（見本院卷第140頁）；被告Ａ０４於警詢時供稱：Ａ０５是Ａ０３助手，他主要工作項目是捲菸、採購彩虹菸所需卡西酮原料並運輸及交付、銷售彩虹菸毒品、管帳，Ａ０３也會派他向原料上游「天哥」、「北極」拉貨等語（見偵字33303卷㈢第140頁、第156頁）；同案被告趙○安於警詢時供稱：Ａ０５會依照Ａ０３指示去購買彩虹菸原料，也會幫忙捲菸等語（見偵字33303卷㈢第104頁）；同案被告謝維峻於警詢時供稱：Ａ０５主要負責拉腳、打菸及其他Ａ０３交辦的事項等語（見他字8132卷㈡第237頁），此與被告Ａ０５於警詢時供稱：我會將炒好的彩虹菸絲用捲菸器打入空菸管內，將每18支彩虹菸成品裝入包裝袋內等語（見偵字33303卷㈠第73頁），於偵訊時供稱：我參與製造部分是負責拿取卡西酮原料及打菸，即將菸絲放入捲菸器，打入空菸管內，再將彩虹菸18支裝成1包等語（見偵字33303卷㈡第166頁、第331頁），於本院準備程序時供稱：我只有負責打菸跟包裝，我不會炒菸等語（見本院卷第140頁），及於本院審理時供稱：我不會炒菸，我沒有於114年4月30日炒菸等語（見本院卷第406至407頁）相符，堪認被告Ａ０５於本案製毒集團僅負責拉腳、打菸之工作，從未參與炒菸之工作。
㈡又觀諸被告Ａ０３行動電話內帳冊資料（見偵字33303卷㈣第118
頁），於114年4月30日部分僅記載「🦶1.5」、「💰23」，及「4/30 🦶1.5🐻❄️/Ⓜ️（Ⓜ️8000🍣4000已結）」，佐以被告Ａ０３於警詢時供稱：🦶是指卡西酮原料，💰是Ａ０５，🐻❄️是「北極」，Ⓜ️是我，🍣是Ａ０４。「4/30 🦶1.5🐻❄️/Ⓜ️（Ⓜ️8000🍣4000已結）」表示我向「北極」進貨卡西酮150公克，我自己製成8桶，Ａ０４製成4桶，我獲得8,000元，Ａ０４獲得4,000元等語（見偵字33303卷㈢第166至167頁），於本院準備程序供稱：這次是我去拿卡西酮原料，可以從🐻❄️後方Ⓜ️得知，Ａ０５沒有去拿，所以也不會獲得拉腳500元等語（見本院卷第138頁），於本院審理時供稱：依照對話紀錄，114年4月30日是我自己去找「北極」拿卡西酮原料等語（見本院卷第406至407頁），以及被告Ａ０５於本院準備程序供稱：這次不是我去拿的，我是💰符號，Ⓜ️是Ａ０３，「4/30 🦶1.5🐻❄️/Ⓜ️（Ⓜ️8000🍣4000已結）」記載之符號沒有我，「💰23」是表示打菸23包等語（見本院卷第138頁、第140頁），則依前揭帳冊資料，尚難認定被告Ａ０５於114年4月30日確有拉腳及炒菸之犯行，是公訴意旨就此製造第三級毒品犯行，核與卷內供述及非供述證據相左，而無從認定被告Ａ０５有此部分犯行。
四、綜上，公訴意旨上揭主張別無其他證據可為佐證，是依罪證有疑、利歸被告Ａ０５之採證法則，此部分自屬不能證明被告Ａ０５犯罪，自應為被告Ａ０５無罪諭知，惟因此部分與前開有罪部分經本院認定為接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告Ａ０５明知依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得持有之，竟基於持有第二級毒品之犯意，於114年7月4日9時15分前某時許，向真實姓名年籍不詳之人取得含有第二級毒品依托咪酯成分之電子菸菸彈1顆而持有之。因認被告Ａ０５涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決要旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決要旨參照）；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項定有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決要旨參照）。
參、公訴意旨認被告Ａ０５涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，無非係以被告Ａ０５於警詢、偵訊之自白及本院114年度聲搜字第1610號搜索票、桃園市政府警察局八德分局搜索、扣押筆錄（受執行人：Ａ０３、Ａ０５）、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、廣福路址現場及扣案物照片6張、桃園市政府警察局八德分局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（Ａ０５）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年8月25日毒品證物檢驗報告暨鑑定人結文各1份為其論據。
肆、訊據被告Ａ０５固坦承警員有在廣福路址扣押含有依托咪酯成分之電子菸菸彈1顆，惟否認有何持有第二級毒品犯行，辯稱：我只有持有正常成分之菸油，本案扣押之電子菸菸彈1顆、電子菸主機1台都不是我持有，警詢時警員將電子菸菸彈1顆、電子菸主機1台、電子菸菸油補充罐4瓶一起詢問我，也沒有給我看扣押物品照片，因為我確實有持有電子菸菸油補充罐4瓶，誤以為電子菸菸彈1顆、電子菸主機1台也是一起搜到，所以一併承認是我的，但是我沒有持有依托咪酯，我買菸油時有確認裡面的成分，瓶子上面都有寫，不是含有毒品成分的，只有尼古丁、一些化學物質，經我查看上開扣押物品照片後，我確認電子菸菸彈1顆、電子菸主機1台都不是我的，我也沒有施用過，我的菸油是用更大的電子菸主機等語。辯護人則以：被告Ａ０５於警詢時是誤認，此與其後在審理時之供述相符等語，為被告辯護。經查：
一、警員於114年7月4日至廣福路址搜索時，確有扣押電子菸菸彈1顆，且經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗後，檢出第二級毒品依托咪酯成分，有本院114年度聲搜字第1610號搜索票、桃園市政府警察局八德分局搜索、扣押筆錄（受執行人：Ａ０３、Ａ０５）、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見偵字33303卷㈠第15至23頁）、扣案物照片6張（見偵字33303卷㈠第153至154頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年8月25日毒品證物檢驗報告暨鑑定人結文各1份（見偵字33303卷㈢第51至54頁）在卷可憑，是此部分之事實，應堪認定。
二、被告Ａ０５於警詢時供稱：電子菸菸油補充罐4瓶、電子菸主機1台、含依托咪酯成分之電子菸菸彈1顆是我本人所有，但那不是依托咪酯，是正常菸油等語（見偵字33303卷㈠第71頁）；於偵訊時供稱：扣押物品目錄表（廣福路址）編號12、13、14所示之物（即電子菸菸油補充罐4瓶、電子菸主機1台、含依托咪酯成分之電子菸菸彈1顆）都是我的，這些都是正常菸油，不含毒品成分，有我簽名的部分來源都是Ａ０３，用來製造毒品彩虹菸等語（見偵字33303卷㈡第166頁），惟桃園市政府警察局八德分局扣押物品目錄表編號12、13、14之「所有人／持有人／保管人」欄僅有被告Ａ０３之簽名，並無經被告Ａ０５簽名或按捺指印（見偵字33303卷㈠第22頁），則既無證據證明被告Ａ０５於搜索、扣押現場已有辨識電子菸菸油補充罐4瓶、電子菸主機1台、含依托咪酯成分之電子菸菸彈1顆外觀、型態之機會，且被告Ａ０５於上開扣押物品目錄表上亦僅就如附表二編號1至7、9所示之物在「所有人／持有人／保管人」欄簽名及按捺指印，其餘扣押物均僅有被告Ａ０３之簽名及指印，則扣押之電子菸菸油補充罐4瓶、電子菸主機1台、含依托咪酯成分之電子菸菸彈1顆是否為被告Ａ０５所有，即有疑義。是被告Ａ０５辯稱其於警詢及偵訊時無法確悉警員或檢察官所詢問之「電子菸菸油補充罐4瓶、電子菸主機1台、含依托咪酯成分之電子菸菸彈1顆」之外觀、型態，致其誤認為其所有等節，尚非無據。
三、又被告Ａ０３於警詢時供稱：電子菸主機1台、含依托咪酯成分之電子菸菸彈1顆我不清楚是何人所有，那是在我與Ａ０５製造彩虹菸的空間搜索到的。我於114年5月底開刀時，因為朋友表示施用依托咪酯可以抑制手術傷痛，所以當時我有施用依托咪酯約2週，查扣之依托咪酯菸彈可能是當時留下的，我是於114年6月15日之某時許在廣福路址施用依托咪酯等語（見偵字33303卷㈠第45頁）；於偵訊時供稱：在廣福路址扣押之物除依托咪酯外，其他物品應該都是我、Ａ０４、Ａ０５共同持有等語（見偵字33303卷㈡第183頁）；於本院準備程序時供稱：我有抽電子菸的習慣，但是扣案之電子菸菸彈1顆、電子菸主機1台是不是我的我沒有印象，因為廣福路址來來去去的人太多，有些人也會抽電子菸，也有可能是他們留下來的等語（見本院卷第141頁），及同案被告趙○安於警詢時供稱：我有以電子菸主機加熱方式施用依托咪酯，於114年2月至5月間有在廣福路址擔任本案製毒集團會計，偶爾會負責捲菸。於114年7月4日在廣福路址搜索扣押之依托咪酯是Ａ０３要施用的，其他扣押物品我、Ａ０４、范宇豪、小謝、巴斯、Ａ０５都有使用等語（見偵字33303卷㈢第102至105頁），堪認廣福路址來往人流複雜，且含依托咪酯成分之電子菸菸彈1顆又係在渠等製造第三級毒品之空間扣押，該空間進出之共犯眾多，相關共犯如被告Ａ０３、同案被告趙○安均有施用依托咪酯之經驗，甚者，就扣押電子菸菸彈1顆之所有人，被告Ａ０３及同案被告趙○安均曾供述疑為被告Ａ０３所有，是確無法排除上開電子菸菸彈1顆為他人所遺留在廣福路址或為被告Ａ０３所有之可能。
四、而被告Ａ０５所有、扣案之電子菸菸油補充罐4瓶，經送鑑定，檢出Nicotine成分，而未檢出含法定毒品，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年8月25日毒品證物檢驗報告暨鑑定人結文各1份（見偵字33303卷㈢第51至54頁）在卷可憑，是被告Ａ０５主張其所施用之電子菸菸油不含毒品成分，僅有尼古丁等化學物質，似非無稽。
五、此外，被告Ａ０５於114年7月4日11時35分許為警採集之尿液經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，有自願受採尿同意書、桃園市政府警察局八德分局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（0000000U0514）、內政部警政署刑事警察局114年9月22日刑理字第1146102641號鑑定書暨鑑定人結文各1份（見偵字33303卷㈠第139頁、第141頁；本院卷第99至100頁）可佐，復經桃園市政府警察局八德分局以函文說明：被告Ａ０５之尿液送驗時，檢驗項目有包含依托咪酯類，檢驗結果為呈第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）陽性反應，經電詢內政部警政署刑事警察局鑑定人，鑑定最低可定量濃度10ng/mL，故鑑定書鑑定結果僅列高於濃度10ng/mL之毒品成分等語，有桃園市政府警察局八德分局114年11月27日德警分刑字第1140050121號函暨尿液檢體送驗清單各1份（見本院卷第195至196頁、第199頁）可憑，則被告Ａ０５於查獲時之尿液經檢驗既未驗出依托咪酯陽性反應，自無從憑此推論被告Ａ０５有施用依托咪酯之習慣而可能持有扣押之電子菸菸彈1顆。
六、準此，本案除被告Ａ０５於警詢、偵訊之自白外，卷內無其他積極證據足以補強其自白，且被告Ａ０５於自白前，是否確實知悉在廣福路址扣押之電子菸菸彈1顆之外觀、型態，亦非無疑，是其自白已有瑕疵，尚難僅憑其上開自白，遽認被告Ａ０５確實有持有第二級毒品依托咪酯之行為，而貿然對其以持有第二級毒品罪相繩。
伍、綜上所述，本案依公訴意旨所提出之證據，尚不足以證明被告Ａ０５確有公訴意旨所指之持有第二級毒品犯行，自屬不能證明被告Ａ０５犯罪，應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴及追加起訴，檢察官曾耀賢到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 張 議法 官 黃筱晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅鎰祥中 華 民 國 115 年 1 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
附表一：
編號 製造時間 （民國） 製造地點 製造行為 製造所得 （新臺幣） 證據資料 1 114年4月2日 10時43分許 廣福路址 Ａ０４打菸41包 Ａ０４獲有4,100元 Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第111頁） 2 114年4月5日 3時3分許 廣福路址 Ａ０４打菸26包 Ａ０４獲有2,600元 Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第111頁） 3 114年4月10日 5時30分許 廣福路址 Ａ０４打菸33包 Ａ０４獲有3,300元 Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第111頁） 4 114年4月11日 5時33分許 廣福路址 Ａ０４打菸33包 Ａ０４獲有3,300元 Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第111至112頁） 5 114年4月12日 4時56分許 廣福路址 Ａ０４打菸60包 Ａ０４獲有6,000元 Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第112頁） 6 114年4月14日 4時10分許 廣福路址 Ａ０５打菸9包 Ａ０５獲有900元 Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第112頁） 7 114年4月14日 18時13分許 廣福路址 Ａ０４打菸20包 Ａ０４獲有2,000元 Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第113頁） 8 114年4月15日 23時29分許 廣福路址 Ａ０４打菸15包 Ａ０４獲有1,500元 Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第114頁） 9 114年4月17日之某時許起至同年月20日18時15分許止 廣福路址 Ａ０４打菸98包 Ａ０４獲有9,800元 Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第114至115頁） 10 114年4月22日 某時許 廣福路址 Ａ０４打菸49包 Ａ０４獲有4,900元 Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第115頁） 11 114年4月23日 9時40分許 廣福路址 Ａ０４打菸29包 Ａ０４獲有2,900元 Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第116頁） 12 114年4月24日 5時許 廣福路址 Ａ０４打菸22包 Ａ０４獲有2,200元 Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第116頁） 13 114年4月27日 22時27分許 廣福路址 Ａ０４打菸30包 Ａ０４獲有3,000元 Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第116頁） 14 114年4月29日 某時許 廣福路址 Ａ０４打菸40包 Ａ０４獲有4,000元 Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第116頁） 15 114年4月30日 某時許 廣福路址 Ａ０３向「北極」購得卡西酮原料150公克，並拉腳 ⑴Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第117頁） ⑵Ａ０３於警詢之供述（見偵字33303卷㈢第167頁） Ａ０５打菸23包 Ａ０５獲有2,300元 Ａ０４炒菸4桶及打菸42包 Ａ０４獲有8,200元 16 114年5月1日 某時許 廣福路址 Ａ０３向「北極」購得卡西酮原料150公克，並由范宇豪拉腳 Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第117頁） Ａ０４炒菸12桶 Ａ０４獲有12,000元 Ａ０５打菸23包 Ａ０５獲有2,300元 17 114年5月6日 某時許 廣福路址 Ａ０３向「北極」購得卡西酮原料100公克，並由范宇豪拉腳 Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第118頁） Ａ０４炒菸8桶 Ａ０４獲有8,000元 Ａ０５打菸34包 Ａ０５獲有3,400元 18 114年5月7日 某時許 廣福路址 Ａ０３向劉吉庭購得卡西酮原料200公克，並由范宇豪拉腳 Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第118頁） Ａ０４炒菸16桶及打菸43包（起訴書附表三編號18漏載打菸43包，業經檢察官當庭補充） Ａ０４獲有20,300元 Ａ０５打菸34包 Ａ０５獲有3,400元 19 114年5月10日 某時許 廣福路址 Ａ０３向「北極」購得卡西酮原料100公克，並由范宇豪拉腳（起訴書附表三編號19誤載為向劉吉庭取得卡西酮原料100公克，業經檢察官當庭更正） ⑴Ａ０３於本院準備程序之供述（見本院卷第135至136頁） ⑵Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第118至119頁） Ａ０４炒菸8桶 Ａ０４獲有8,000元 20 114年5月12日 某時許 廣福路址 Ａ０３向劉吉庭購得卡西酮原料300公克，並由范宇豪拉腳 Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第118至119頁） Ａ０４炒菸27桶 Ａ０４獲有27,000元 21 114年6月9日 某時許 廣福路址 Ａ０３向劉吉庭購得卡西酮原料200公克 Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第127至128頁） Ａ０５拉腳及打菸20包 Ａ０５獲有2,500元 22 114年6月22日 15時28分許 介壽路址 （起訴書附表三編號22誤載為廣福路址，業經檢察官當庭更正） Ａ０４炒菸數桶及打菸16包 Ａ０４獲有12,475元 ⑴Ａ０４於偵訊之供述（見偵字33303卷㈡第266頁） ⑵Ａ０３於偵訊之供述（見偵字33303卷㈡第292頁） ⑶Ａ０４與Ａ０３對話紀錄1份（見偵字33303卷㈣第130至131頁） 23 114年6月25日 某時許 廣福路址 介壽路址 Ａ０３向「北極」購得卡西酮原料170公克 ⑴Ａ０５於本院準備程序之供述（見本院卷第140頁） ⑵Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第132頁） Ａ０５拉腳及打菸31包 Ａ０５獲有3,600元 Ａ０４炒菸26桶 Ａ０４獲有26,000元 24 114年6月30日 某時許 廣福路址 Ａ０３向「北極」購得卡西酮原料100公克 Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第144頁） Ａ０５拉腳及打菸62包 Ａ０５獲有6,700元 25 114年7月3日 20時25分許 廣福路址 Ａ０３向「北極」購得卡西酮原料100公克 Ａ０３行動電話內帳冊資料1份（見偵字33303卷㈣第149頁） Ａ０５拉腳及打菸6包 Ａ０５獲有1,100元 26 114年7月4日 1時至6時9分間 廣福路址 介壽路址 Ａ０４炒菸4至5桶，由范宇豪打菸48包後，先由范宇豪於114年7月4日1時許將其中430公克彩虹菸絲及彩虹菸5包等半成品送至廣福路址，再於114年7月4日6時9分許將彩虹菸43包運至廣福路址與Ａ０５，Ａ０５復於同日2時許打菸150支。嗣為警分別在廣福路址扣得如附表二編號1至6所示之彩虹菸、介壽路址扣得如附表三編號1至3所示之彩虹菸及菸草。 均未獲得報酬 ⑴Ａ０４於警詢、本院準備程序之供述（見偵字33303卷㈠第109頁；偵字33303卷㈢第157頁、第92頁；本院卷第141頁） ⑵Ａ０５於警詢及偵訊之供述（見偵字33303卷㈠第74頁；偵字33303卷㈡第332頁） ⑶通訊軟體iMessageＡ０５與范宇豪間之對話紀錄擷圖照片（見偵字33303卷㈣第150頁） ⑷Google地圖及車牌號碼000-0000號自用小客車歷史軌跡追蹤擷圖照片2張（見偵字33303卷㈣第150至151頁） ⑸廣福路址電梯監視器錄影畫面（Ａ０５）4張（見偵字33303卷㈣第151至152頁）附表二（廣福路址）：
編號 扣押物品 數量 鑑定結果及備註 檢驗報告 1 漸層藍色香菸菸袋（內含香菸） 43包 （共774支） 驗前總毛重共計1042.67公克（因為無法均質之樣態，故無法進行純質淨重分析），檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分。 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年8月25日毒品證物檢驗報告暨鑑定人結文各1份（見偵字33303卷㈢第51至54頁） 2 咖啡色香菸菸袋（內含香菸） 1包 （共3支） 驗前總毛重共計8.19公克（因為無法均質之樣態，故無法進行純質淨重分析），檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分。 3 香菸 8支 驗前總毛重共計7.96公克（因為無法均質之樣態，故無法進行純質淨重分析），檢出檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分。 4 香菸 102支 驗前總毛重共計122.7公克（因為無法均質之樣態，故無法進行純質淨重分析），檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分。 5 菸草 2包 驗前總毛重共計61.05公克，驗餘總淨重共計49.58公克，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分。 6 菸草 1包 驗前毛重287.99公克，驗餘淨重278.251公克，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分。 7 器具 1批 含使用過之捲菸器3臺、菸絲儲放箱1個、待捲菸之空菸管42支、未拆封之空菸管5盒、菸絲清理刷1件、彩虹菸外包裝1批、牛皮紙提袋1批。 無 8 蘋果牌型號iPhone SE白色行動電話 （含SIM卡1張） 1支 ⑴所有人：Ａ０３ ⑵IMEI碼：000000000000000、000000000000000號 無 9 蘋果牌型號iPhone 16 PRO鈦銀色行動電話（含SIM卡1張） 1支 ⑴所有人：Ａ０５ ⑵門號：0000000000號 ⑶IMEI碼：000000000000000、000000000000000號 無附表三（介壽路址）：
編號 扣押物品 數量 鑑定結果及備註 檢驗報告 1 棕色粉末 1包 驗前毛重41.5公克，驗餘淨重36.632公克，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分。 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年8月25日毒品證物檢驗報告暨鑑定人結文各1份（見偵字33303卷㈢第55至57頁） 2 紅色香菸菸袋（內含菸草） 1包 驗前毛重8.05公克，驗餘淨重3.575公克（因為無法均質之樣態，故無法進行純質淨重分析），檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分。 3 紅色香菸菸袋（內含菸草） 3包 （共47支） 驗前總毛重共計66.54公克（因為無法均質之樣態，故無法進行純質淨重分析），檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分。 4 白色粉末 1包 應為扣押物品目錄表品名「糖與卡西酮混合物」，驗前毛重17.21公克，未檢出含法定毒品成分。 5 器具 1批 含DARK HOUSE空菸管1箱（5,000支）、XTREME XTRA空菸管1箱（3,500支）、分裝袋1批、分裝工具（內有刷子、湯匙）1批、捲菸器2台及電子磅秤1台。 無 6 材料 1批 含香草精3罐、香草精1瓶、香草香料1罐、香草粉1罐、香草粉1包、華甜1包、牛奶粉1罐、牛奶粉1包、奶香粉1包、黑糖漿1瓶、蔗糖素1包、乙基麥芽醇1包、糖粉1包、乙基香莢蘭醛2包、酒精2罐及菸草86包 無 7 蘋果牌型號iPhone 6S行動電話 （含SIM卡1張） 1支 ⑴所有人：Ａ０４ ⑵門號：0000000000號 ⑶IMEI碼：000000000000000號 無附表四：
編號 交易時間 （民國） 交易地點 交易數量 （包） 交易價格 （新臺幣） 1 114年5月30日 21時38分至21時56分間 介壽路址 30 33,000元（其中23,000元係交付現金與Ａ０４，其餘10,000元係匯至范宇豪申辦之玉山商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶） 2 114年6月3日 3時許 桃園市○○區○○路0段000號旁統一超商 2 2,500元 3 114年6月9日 某時許 桃園市○○區○○路0段000號 10 10,000元 4 114年6月10日 21時許 介壽路址 50 50,000元 5 114年6月11日 23時51分許 桃園市○○區○○路00號之佰元鍋八德店附近 25 27,500元附表五：
編號 犯罪事實 主文 1 如附表四編號1 Ａ０４共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年玖月。犯罪所得新臺幣壹萬陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如附表四編號2 Ａ０４犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月。犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如附表四編號3 Ａ０４犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 如附表四編號4 Ａ０４犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年。犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 如附表四編號5 Ａ０４犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。犯罪所得新臺幣貳萬柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。