臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第1575號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 吳協霓指定辯護人 本院公設辯護人王苡琳上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(114年度偵字第28048號)，本院判決如下：
主 文吳協霓犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。
扣案如附表編號1至2及11所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表編號3至10所示之物，均沒收之。
事 實
一、吳協霓明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得製造，竟基於製造第二級毒品依托咪酯之犯意，於民國114年5月31日8時許，在桃園市○○區○○路000巷00號之居所內，用滴管吸取依托咪酯原油滴入空瓶內，再將空瓶放入盛有熱水的量杯中隔水加熱，加熱完畢後，即用分裝針筒吸取香精滴入上開空瓶中與加熱後的依托咪酯原油混合攪拌，攪拌完成後，復將上開內容物倒入依托咪脂菸油分裝瓶中，接著填充入空菸彈殼內，以此方式製造依托咪酯菸彈4顆。嗣員警於114年5月31日18時15分許，在被告上開居所，經被告同意搜索後，扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告吳協霓對於證據能力均未加爭執並同意作為證據(見本院114年度訴字第1575號卷【下稱訴卷】第81頁)，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
二、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院準備及審判程序中就犯罪事實均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第28048號卷【下稱偵卷】第13至14頁、第15至22頁、第133至136頁；訴卷第79至83頁），復有如下之非供述證據在卷可佐，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據：
1.桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆錄(見偵卷第39至44頁)。
2.本院扣押物品清單(見訴卷第7至9頁)。
3.桃園市政府警察局八德分局刑案現場搜索照片(見偵卷第59至66頁)。
4.桃園市政府警察局八德分局證物照片(見偵卷第67至81頁)。
5.台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年7月4日毒品證物檢驗報告(報告【收驗】編號B0399、見偵卷第179至181頁)。
(二)綜上，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造而持有第二級毒品之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑之減輕之說明
1.被告於偵查及本院審理時始終坦承犯行，已如前述，堪認合於偵查及審判中均自白之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2.被告依刑法第59條規定酌量減輕其刑
(1)按立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）；惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，於即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。因此，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，以審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者為要件，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。而所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
(2)經查，被告本案製造第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，最低處斷刑仍高達有期徒刑5年。本院考量同為製造第二級毒品之人，犯罪情節未必盡同，依其製造毒品數量多寡而有大盤、中盤及小盤毒梟之分，亦有僅止於熟識友人間之互通有無或製造後供自己使用者，另依其製造方式亦有加工各種原料或物料而成、化合、調配同級或不同級品項毒品而成、對毒品施予質變或形變之別，而其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異；而被告於本院審理時自陳：原油可以直接放進空煙彈殼使用，但因為加香精比較香，我是自己施用等語(見訴卷第101頁)，足認被告係為便利自己施用而以香精稀釋濃度過高之依托咪酯成品原油後製成本案菸彈，且製成本案菸彈之數量僅有4顆，復無查得被告確有對外販售牟利之事證，實與一般製造第二級毒品者有所不同，而有其特殊之原因與環境，足以引起一般同情而有客觀上顯可憫恕之處。是被告本案製造第二級毒品犯行，縱予宣告經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後之最低處斷刑即有期徒刑5年，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
(3)被告有前揭2種以上之減輕事由，爰依刑法第70條之規定，遞減之。
三、科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯具有成癮性及危害性，為法律嚴格禁止持有、製造之毒品，且製造之舉，影響所及絕不僅止於侵害他人之生命、身體，社會、國家法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，卻仍執意先購入依托咪酯成品原油、空菸彈殼及香精，再將依托咪酯成品原油及香精依一定比例調和後倒入菸彈空殼裝填為本案菸彈，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，危害社會治安，所為應予非難；並參以被告於本案犯行前有因毒品及詐欺案件遭法院判決有罪之紀錄，有法院前案紀錄表在卷可稽（見訴卷第17至40頁），素行非佳。惟其持有、製造數量非鉅，其犯罪動機係出於供己施用而未有大量散布毒品之情，其犯罪所生損害尚非重大。又被告於偵查、本院審理中均自白犯行，犯後態度良好。兼衡其於本院準備程序時智識程度、職業及家庭經濟狀況（見訴卷第82頁）。綜合考量以上犯情及行為人屬性之相關事由等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
(一)附表編號1至2及11所示之物，均含第二級毒品依托咪酯成分，有附表「備註」欄所示毒品檢驗報告在卷可考，且均屬被告所有，並已扣案，爰依毒品危害防制條例第18條第1項規定，均諭知沒收銷燬。另用以直接包裝上開毒品之容器，應會沾染微量之毒品殘留而難以分離，當視為毒品之一部而併予沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
(二)另被告係以附表編號3至10所示之物，供本案製造第二級毒品犯行所用，且均為其所有，業據被告於警詢時供承在卷（見偵卷第18頁），並已扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉哲鯤提起公訴，檢察官吳一凡到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 連弘毅法 官 田時雨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃冠霖中 華 民 國 115 年 4 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 成分 備註 沒收與否 1 依托咪酯菸油 5瓶 1.瓶裝液體共5瓶取1檢驗(該複數證物因外觀顏色一致，依委驗單位囑託進行抽樣分析)。 2.檢出Etomidate成分。 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年7月4日毒品證物檢驗報告(報告【收驗】編號B0399、見偵卷第179至181頁)。 沒收銷燬 2 依托咪酯菸油分裝瓶 1瓶 取微量分析，檢出Etomidate成分。 沒收銷燬 3 調味香精 5瓶 沒收 4 空菸彈殼 6枚 沒收 5 量杯 2個 沒收 6 分裝針筒 2枝 沒收 7 滴管 2枝 沒收 8 分裝漏斗 1個 沒收 9 溫度計 1支 沒收 10 菸彈填充分裝架 1個 沒收 11 依托咪酯菸彈 4顆 1.電子菸彈共4個取1檢驗(該複數證物因外觀顏色一致，依委驗單位囑託進行抽樣分析)。 2.取微量分析，檢出Etomidate成分。 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年7月4日毒品證物檢驗報告(報告【收驗】編號B0399、見偵卷第179至181頁)。 沒收銷燬