臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第1578號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 謝華珍指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(114年度偵字第42081號、第49016號、第49022號),本院判決如下:
主 文A05共同犯販賣第二級毒品罪,處有期徒刑拾年肆月。
事 實A05(綽號「蕾蕾」)明知依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品,依法不得販賣,竟意圖營利,基於與A02(由本院另行審結)共同販賣第二級毒品依托咪酯之犯意聯絡,於民國114年2月14日3時至5時間,由A05透過通訊軟體Messenger(下簡稱Messenger)與A03聯絡,並約定交易含有第二級毒品依托咪酯之菸彈2顆,並由A02提供交易用之菸彈。A03遂駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車(下稱本案車輛)前往A05當時址設桃園市○鎮區○○路000巷00號之住處前(下稱本案地點),A05、A02即在本案車輛內,與A03協議磋商交易價格,終以新臺幣(下同)2,500元為對價,販賣並交付A03含有依托咪酯之菸彈2顆。嗣因A03至桃園市政府警察局刑事警察局檢舉,並提供販賣過程之錄音、錄影畫面,始知上情。
理 由
壹、證據能力:本判決所引用之供述證據,檢察官、被告A05、辯護人均未爭執該證據之證據能力,本院審酌該等供述證據作成時之情況,並無違法取證之瑕疵,與待證事實均具有關聯,以之作為證據應屬適當,且檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議。又本判決所引用之非供述證據,均與本件事實具有自然關聯性,且無證據證明係公務員違背法定程序所取得,是後述引用之供述及非供述證據均具有證據能力,先予敘明。
貳、實體部分:
一、認定犯罪事實之證據及理由:訊據被告固坦承有與A02共同至本案車輛內,A02並於收取2,500元價金後,交付約定之菸彈2顆予A03等事實,惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行,辯稱:伊上車前有聽到A02要賣菸彈給A03,伊只是居中幫忙磋商菸彈價格,因為伊想要跟A03一起合買,A02說菸彈要3,000元,A03身上錢不夠,伊幫A03代墊500元,並在車上吸了幾口菸彈云云。辯護人則為被告辯護以:被告僅係為買家A03向A02殺價,與A02並無販賣第二級毒品之犯意聯絡云云(見本院訴字卷第145至148頁)。經查:
㈠、被告有於前揭時地與A02共同前往本案車輛,A02並在本案車輛內由A03交付2,500元為對價交易含有第二級毒品依托咪酯之菸彈2顆等情,業經被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均供陳在卷(見偵42081號卷【下稱偵㈠卷】第7至15頁、第91至96頁、他卷第83至86頁、偵49016號卷【下稱偵㈡卷】第29至35頁、本院訴字卷第33至39頁、第75至81頁、第142頁),且經證人即同案被告A02於警詢、偵訊時之證述(見偵㈠卷第115至120頁、第121至124頁、第125至128頁)、證人A03於警詢、偵訊時之證述明確(見他卷第9至12頁、第59至61頁),並有桃園市政府警察局刑事警察隊偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表〈指認人:A03〉、本案交易毒品譯文錄音檔、桃園市政府警察局刑事警察大隊照片黏貼紀錄表、被告使用手機門號0000000000號網路流量基地台位址及通聯調閱查詢單在卷可稽(見他卷第5至7頁、第13至15頁、第21至25頁、第27至31頁、第32至46頁、偵㈠卷第45至51頁),是此部分之事實,應堪認定。
㈡、按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣,自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定,即其究係立於賣方之立場,向上游取得貨源後以己力為出售之交易,抑或立於買方立場,代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約,並直接收取價金、交付毒品與買主,自己完遂買賣的交易行為,阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道,縱其所交付之毒品,係其另向上游毒販所取得,然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵,自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為,因上游毒販與買主間並無直接關聯,無從認係立於買方立場,為買主代為聯繫購買毒品,該毒品交易行為,自僅屬被告自己之單獨販賣行為(最高法院108年度台上字第2120號判決意旨參照)。經查,本案為被告與A02為共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡,為販賣之行為,分論如下:
1、證人即同案被告A02於114年10月14日警詢時證稱:伊不認識A03,僅認識被告,案發當日被告跟伊說她有1個朋友A03要購買菸彈,一直叫伊將身上的菸彈賣給A03,伊一開始沒有販賣毒品的意思,就有拒絕被告,但被告還是一直煩伊,後來A03抵達後,被告叫伊跟她一起上車,並告訴伊由她來跟A03洽談價格,上車之後大部分是由被告跟A03談,因為伊不認識A03,後來被告跟A03就談妥是以2,500元買2顆菸彈,交易的菸彈一開始是放在伊身上的,後來被告指示伊拿出來給A03試抽,伊就把菸彈拿出來交給被告,被告轉給A03試抽,錢也是被告跟A03收的,後來被告再將2,500元交給伊,案發當日A03一到,被告就叫伊一起上車,伊沒有幫A03開門,A03也沒有跟伊說要跟伊購買菸彈,都是被告跟伊說的,被告也有跟伊說要故意跟A03說賣給其他人是1,800元的價格,以便跟A03抬高價格等語;於114年10月15日警詢時證稱:被告教伊跟A03講說如果是那個價格沒有辦法給上游交代,是為了要哄抬毒品價格,被告一直煩伊,叫伊將伊自己所有要拿來施用的菸彈賣給A03,伊本來沒有要賣毒品的意思,後來販得的價金都是伊所有,沒有分給被告,因為被告叫伊把菸彈賣給A03後,被告將跟A03分食那2顆菸彈等語;於114年10月15日偵訊時證稱:伊只認識被告,不認識A03,本案交易的菸彈一開始是伊要自己施用的,沒有要賣,是被告一直盧伊,說她朋友要,要伊賣,伊沒有答應,後來她直接把她朋友A03叫來,A03來了之後,被告就叫伊一起上車,上車之前被告有跟伊說要怎麼跟A03講,並一直跟A03說這個菸彈多好、跟伊使眼色,伊受不了了才賣菸彈給A03,伊原本說1個菸彈是1,500元,後來不知道被告怎麼去講的,價格是被告決定的,A03是透過被告交付3,000元現金給伊,伊再找500元給A03,伊認為被告自己沒有菸彈,是想要在車上凹A03給她抽菸彈等語(見偵㈠卷第115至120頁、第121至124頁、第125至128頁),考量證人A02之證述內容,與卷附之交易過程錄音譯文相吻合(見他卷第21至25頁),堪信其證述內容與客觀事實相符,應可採信。是自證人A02前後一致之證述情節可知,A02與A03前不相識,並無聯繫管道,A02並不知悉A03有購買毒品之需求,A03亦不知悉A02有可供販賣之毒品,2人均係因被告之積極促成,始得完成毒品交易,且整個毒品交易過程被告非但於事前即與A02一起透過話術哄抬毒品價格,更於交易期間直接參與毒品交易價格之磋商及提供毒品予A03試抽,於交易完成時收取自A03交付之價金。是被告所參與之環節顯然並非僅係立於幫助買方,與A03合資購買毒品,而係基於賣方之立場,於交易發生前即應允A03將販賣毒品,令A03先駕車前往本案地點,預先排演與A02唱雙簧之劇本以哄抬價格,於供貨之A02與A03價格無法談成時,並為促成交易之完成,令A02先行提供毒品予A03試抽。
2、且證人A03於警詢時亦證稱:伊透過朋友結識被告,伊聽說被告有在販賣含有依托咪酯之菸彈,於案發當日就去詢問被告,被告叫伊前往本案地點找她,伊到了之後,被告跟另1名男子就到伊駕駛的本案車輛上,該男子拿菸彈給伊試抽,伊後來就把2,500元交給被告,被告再拿給該男子等語;偵訊時證稱:案發當日被告主動問伊要不要菸彈,伊就開車到本案地點,被告跟另1名陌生男子上車,伊就問1顆菸彈多少錢,陌生男子說1,800元1顆,被告說伊是她認識的,幫伊喬到1,500元1顆,伊想要喬成1,000元1顆,但被告說要加減給人家賺一點,最後就談好是2,500元,陌生男子就給伊2顆菸彈,伊把3,000元拿給被告,陌生男子找給伊500元等語(見偵卷第59至61頁),考量證人A03之證述內容,除與前揭證人A02之證述情節相符外,亦與卷附之交易過程錄音譯文及錄影截圖相吻合(見他卷第21至25頁、偵㈠卷第45至51頁、他卷第27至29頁),衡諸證人A02、A03素不相識,實無勾串證詞以攀誣被告之動機及可能,堪信其證述內容與客觀事實相符,應亦可採信。則自證人A03之證述情節可知,本案之毒品交易過程係被告先應允將販賣毒品後,令其前往本案地點,並非由A02與證人A03洽談購買毒品一事,且倘若被告確為基於買方立場與證人A03合資向A02購買毒品,被告理當希望價格益加低廉,詎其乃為促成交易,勸說證人A03接受相對高昂之價格,其並非基於買家立場代為尋找賣家,而係基於賣家立場,透過降價、試抽等交易手段促成交易至明。
3、再觀諸交易過程之錄音譯文顯示(見他卷第21至25頁、偵㈠卷第45至51頁):
錄音檔1 00:18 被告:東西給他試一下啊,順便開去前面他們買早餐 啊。 (省略部分對話內容) 00:46 被告:那個,蛋在這邊啊,還有2個欸,來先1個拿來 先,沒關係啦,窗戶關起來喔。欸你抽看看有沒有一樣,有嗎,你不試一下?價錢我是不知道,你自己跟他講喔,因為我們都沒有賺。對啊,我只是要買個早餐吃而已。 A03:你好搞笑喔。 01:08 被告:沒有想貪這種小便宜齁,對不對。 錄音檔2 (省略部分對話內容) 00:18 A02:對,我們剛剛是跟你講18,但是今天剛認 識,然後蕾蕾介紹的,所以我有跟你講,我 剛剛有跟你講15。 (省略部分對話內容) 錄音檔3 (省略部分對話內容) 00:31 被告:那你覺得?你說啊,你講多少就多少,我幫你 跟他講阿。 A03:1,000。 被告:好那個,不然就這樣,1,000,1,000。那你就 給他2,300好不好。 A02:蕾蕾,我沒辦法。 被告:你300給人家賺啊。 (省略部分對話內容) 00:59 被告:沒關係啦,你先給他那個啦,2張,不然你就25 好不好,OK嘛,減你500啊,有沒有,你覺得如 何,這樣各退一步。 A02:我緊繃14啦,看你可不可以。 被告:沒差那300塊啦。 A02:不是沒有差,我要給人家交代的,你懂嗎, 還有蕾蕾你太挺了。 被告:沒關係啦,對啊對啊。沒關係,那個就算他25 啊,那500塊我再跟「智明」講。 A02:跟誰講? 被告:跟「智明」哥啊,嗯?有沒有,那是我好兄弟 啊。 A02:好,你要跟「智明」哥講可以。 被告:對對對我等一下自己跟他講。 A02:好。 (省略部分對話內容) 02:55 A03:找500。 被告:給他500。
是自上開對話紀錄內容可知,A02於對話之初係以「我們」一詞指代其與被告,被告亦對A03表示「我們都沒有賺」等詞,顯示不論依A02之觀點抑或是被告之觀點而言,被告與A02為利害共同之集合體,且針對本案毒品價格之磋商而言,被告為居於主導之地位,並與A02之上游供應者「智明」更為熟悉,得越過A02直接與「智明」磋商毒品之成本價格,甚且於對話之末,亦係被告指示A02找錢予A03。則以前開對話紀錄顯示,被告並非基於合資購買之立場,先與A03洽談如何分擔購買毒品之價金、談判之金額上限、購得毒品之後如何分配等事項,再向A02談判購買毒品之事,而實係基於販賣之立場,先探詢A03欲購買毒品之底價後,與A02一同商討如何向供應毒品來源之「智明」說明最終販賣之價格。是其為本案行為時主觀上係基於與A02共同販賣第二級毒品之意思至明。
㈢、至被告、辯護人雖以前詞置辯。惟查:
1、被告雖辯稱:案發當日伊在住處內睡覺,A03詢問伊有無菸彈,伊說沒有,但A03還是過來要向伊討要借款,後來A02幫A03開門,A02身上剛好有菸彈,就與A03達成買賣毒品的合意,伊只是居中幫忙磋商價格以和A03合資購買云云,然查:
被告於警詢時供稱:A03自己跑到本案地點後,打電話詢問伊在哪裡,伊說在睡覺就沒有理A03,但A03一直向伊索討債務,伊禁不住逼問,就告訴A03伊的住處,A02就幫A03開門,後來A02叫伊出門一起上A03的車,上車之後,A03向A02購買菸彈2顆,伊不知道價格,都是A02跟A03在談的,A03買完毒品後繼續向伊催討債務,A03跟A02購買菸彈是他們自己談的,不是伊介紹的,A03叫伊跟A02殺價等語;於偵訊時供稱:案發當日A03打電話予伊要催討債務,A02去幫A03開門,A03與A02應該認識,所以A03就去找A02買毒品,購買的過程中A03有看向伊,所以伊才幫助A03殺價,伊於案發當日是自己要試抽,伊也沒有經手過現金,伊有跟A02說,賣給A032,500元,剩下500元由伊墊給「智明」等語;於本院訊問時供稱:伊為跟A03合資向A02購買菸彈2顆,由伊出資500元、A03出資2,500元,A03自己來到本案地點,A02幫A03開門,2人在樓下碰面後,因為開門就在本案地點相見認識了,可能2人在樓下有聊天,所以A03就知道A02有在賣毒品,伊之前有跟A03買過菸彈,所以欠A03約2萬元,本案交易毒品過程是A03直接把錢給A02,並未給伊,伊跟A02沒有夙怨,也不是很熟,A03跟A02購買的時候,因為伊也要抽,所以A02先給伊,伊再給A03,伊於事後也有給A02500元等語;於本院準備程序時供稱:價金是A03與伊和A02談的,一共是3,000元,A03出資2,500元,伊出資500元,伊是事後拿500元給A02的,本來伊是跟A02說好由伊直接給「智明」,但是A02跟伊催討,所以伊就給A02等語;於本院審理時供稱:案發當日A03打電話給伊,問伊在何處,伊稱在本案地點住處內睡覺,A03就說要來找伊,並在電話內詢問伊有無菸彈,伊說沒有,但他還是過來找伊,因為要跟伊索討伊之前欠他的錢,伊說伊沒有錢給他,A03來了之後,A02幫他開門,且A02身上有菸彈,A02就到伊房間叫伊,伊才跟A02一起上本案車輛,A02幫A03開門的時候,A03有詢問A02身上有無菸彈,但伊沒有聽到,伊上車的時候,A02已經跟A03談好要交易菸彈了,他們是案發當天才認識,所以伊有居中磋商菸彈價格,伊想要跟A03一起合買,A03說身上的錢不夠,A02說要3,000元,伊要幫A03代墊500元,但伊身上沒有,所以是事後拿給A02的等語(見偵㈠卷第7至15頁、他卷第83至86頁、本院訴字卷第33至39頁、第75至81頁),是其就A03在電話內有無詢問購買毒品,抑或僅有索要債務,其究竟僅為幫助A03向A02殺價,抑或一開始即有與A03一起合資購買毒品之意等節,前後供述顯有不一,是否可信,已非屬無疑。況以,依被告所述情節,A03與A02並不相識,何以A02需幫助偶然碰面之A03開門,何以2人僅於初次見面即已商談好買賣菸彈,何以A03前往本案地點之初為向被告索討債務於嗣後即反同意被告無庸先償還債務而可與其合資購買毒品等節,均有矛盾、不合常理之處。且其揭情詞稱自A02處取得菸彈交予A03係要自行試抽、本案毒品交易價格均由A02與A03商談決定、其嗣後亦有將價金500元另行交付予A02云云,與前揭交易過程之錄音譯文中(見他卷第21至25頁、第45至51頁),被告稱「欸你給他試一下蛋啊,我先下車買東西」、「沒關係啦,對啊對啊。沒關係,那個就算他25啦」等詞,顯示指示提供菸彈供A03試抽驗貨、最終決定交易價格者均為被告,且於A03稱「找500」時,被告亦係居於主導之地位,對A02稱「給他500」等詞,均有未合,可徵被告前揭辯詞,與客觀事實不符,均無可採。
2、又辯護人雖為被告辯護以:倘若被告係與A02共同販賣毒品,交易之價格應該越高越好,但被告卻向A02要求降價,且依交易過程之錄音譯文顯示,A02除有抱怨被告不斷殺價之舉外,被告更向A02表明將支付500元予A02之毒品來源「智明」,倘被告與A02共同販賣毒品,又何需再交付價金予「智明」,顯示被告與A02間並無販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔,再者A02於偵訊時亦證稱被告僅意圖凹A03買毒品供其免費施用,可徵被告並無販賣之營利意圖云云,然查:
⑴、依前揭交易過程之錄音譯文雖顯示被告有向A02殺價之舉,然
證人A02對此證稱此為其與被告於交易前之約定,乃意在以此種唱雙簧之方式,達成哄抬價格之目的,業如前述,且被告於交易期間亦曾表示「他下一次第二趟還有那個啊」等語(見偵㈠卷第47頁),可知被告並非僅在圖謀1次交易之利潤,更希冀與A03達成長期買賣之關係,因而可於第1次交易中讓利。是辯護人辯稱被告殺價可徵其與A02無犯意聯絡云云,應非可採。
⑵、又依前揭交易過程之錄音譯文固顯示,被告曾稱「那500元我
再跟『智明』講阿」等語,然依照前後之文意,僅表示被告就價差之500元部分將再與毒品上游「智明」商討,並非指被告將填補A03未予支付之500元予「智明」,況依卷內事證無從認定確有「智明」此人或被告確有交付500予他人,「智明」亦有可能同為取信A03之話術;縱依辯護人所指,被告確有於嗣後交付500元予「智明」,此亦僅代表被告與A02均為「智明」之下游,被告為促成交易達成,並期待與A03長期之合作關係,以低於「智明」所規定之最低價格販賣毒品予A03,於嗣後自行填補、吸收此部分利潤上之損失,亦無從自此推論其與A02間並無犯意聯絡。是其所辯,尚無可採。
⑶、至證人A02雖於偵訊時證稱:本案交易金額2,500元被告均沒
有分潤,伊覺得被告僅是要凹A03購買毒品供她吸食等語(見偵㈠卷第127頁),然此僅代表依A02所知,被告並未因本案交易行為獲得金錢上之利潤,除不代表被告有無嗣後因與「智明」商討獲得一定程度報酬外,亦不可排除被告確有因本案交易行為而居中吸食交付予A03之毒品菸彈獲有「量差」之利益(詳下述),是辯護人辯稱被告無營利意圖云云,亦無可採。
㈣、被告為本案犯行時,主觀上具有營利意圖:按販賣毒品之價格,係依供需雙方之資力、關係、需求之數量、貨源、販賣者對於資金需求各節而異,販賣者或從「價差」或「量差」或係「純度」等方式謀取利潤,並無定則。且毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪,係以行為人「意圖營利」而為販入或賣出毒品之行為,為其要件;至於其實際上是否因而獲利,則非所問。又依政府嚴加查緝施用及販賣毒品,且毒品交易又係重罪等情,設若無利可圖,衡情當無輕易將所持有之毒品轉讓他人,而涉重罪風險之必要(最高法院114年度台上字第5553號判決意旨參照)。本案被告於交易成功後,與A03共同吸食購得之毒品菸彈,為被告所不爭執,且卷附之交易過程錄影截圖(見他卷第29頁)亦顯示被告有吸食本案交易菸彈之行為,是被告以於交付毒品後,再向A03索要毒品供己吸食之方式取得利益,其主觀上具有營利之意圖至明。
㈤、綜上所述,本案事證明確,被告犯行堪以認定,應依法論罪科刑。
二、論罪科刑:
㈠、核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為,為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收,不另論罪。
㈡、被告就本案犯行,與A02間具有犯意聯絡、行為分擔,應論以共同正犯。
㈢、本案應無刑法第59條規定之適用:按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑,刑法第59條定有明文。本院衡酌被告正值青壯,四肢健全,非無謀生能力或無足夠智識辨別事理之人,竟為賺取金錢,其明知毒品危害人體至深,施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能,卻仍為本案犯行,於犯後更矢口否認犯行,未能面對己非,難認有何可堪憫恕之處,自無從依刑法第59條規定酌減其刑。
㈣、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告知悉毒品具有成癮性,戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅,為國法所厲禁,猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令,恣意販售營利,使他人同受毒品之害,法治觀念薄弱,所為實屬不該;兼衡其如法院前案紀錄表所載之前科素行、及其於本院準備程序、審理時自陳高職畢業之智識程度、案發時從事網拍幣商之職業、月收入約1至2萬元、離婚、無未成年子女需要扶養、與表姊、阿姨同住等(見本院訴字卷第81頁、第143頁)一切情狀,量處如主文所示之刑。
三、沒收:被告本案販賣毒品並未獲得金錢上報酬,僅有獲取吸食毒品之利益,業如前述,爰不予諭知沒收或追徵。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官A01提起公訴,檢察官黃于庭到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
刑事第十三庭 審判長法 官 鄧瑋琪
法 官 蔡逸蓉法 官 侯景勻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳佳玲中 華 民 國 115 年 1 月 14 日附錄論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。