臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第1647號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 黃佳緯選任辯護人 黃文明律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵續字第198號），本院判決如下：
主 文黃佳緯犯如附表各編號「主文」欄所示之罪，各處如附表各編號「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌月。
事 實黃佳緯明知含有「佐沛眠」成分之「柔拍」為藥事法所規範之藥品，應先向行政院衛生福利部申請核准始可販賣，如未經核准擅自販賣，即屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，竟意圖營利，基於販賣禁藥之犯意，於附表所示之時間，透過通訊軟體LINE（下稱LINE）與潘律臻（所涉違反毒品危害防制條例部分，業經臺灣臺中地方法院判決判處有期徒刑1年4月，緩刑確定）聯繫，約定以附表所示之價格，販售如附表所示數量之柔拍與潘律臻，復由潘律臻將價金匯入黃佳緯名下中國信託商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）後，黃佳緯即於如附表所示之寄送時間，至如附表所示之寄送地點，以店到店寄送方式將「柔拍」寄送與潘律臻。嗣因潘律臻於民國113年8月18日上午11時35分許，在LINE群組內刊登販售柔拍之訊息，經警員喬裝為買家與潘律臻聯絡，以新臺幣（下同）4,130元之代價，購得含有佐沛眠成分之使蒂諾斯26顆（85元1顆）及柔拍24顆（80元1顆），潘律臻為警查獲後供出柔拍來源為黃佳緯，始循線查悉上情。
理 由
壹、程序方面
一、本判決下列所引用被告黃佳緯以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序時，已明示同意此部分供述證據具有證據能力（見訴字卷第38頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料有證據能力。
二、至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱（
見訴字卷第37、96頁），核與證人即販賣對象潘律臻於警詢時證述之情節大致相符（見偵字卷第11至19頁），並有本案帳戶基本資料及交易明細、證人潘律臻中國信託商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶基本資料及交易明細、被告與證人間之LINE對話紀錄截圖、臺北市政府警察局內湖分局113年12月12日北市警內分刑字第1133083378號函及所附交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書附卷可稽（見偵字卷第21至85、89至99、175至177頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡公訴意旨雖認被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第4
項之販賣第四級毒品罪嫌，惟訊據被告固坦承其知悉「柔拍」為管制藥品條例所列管藥品，然否認其知悉「柔拍」為第四級毒品等語（見訴字卷第96至97頁）。經查：
⒈按犯罪之故意以有認識為前提，並因行為人主觀心態之不同
，而區分為確定故意與不確定故意。設主觀認識與客觀事實不一致，即發生錯誤之問題。關於刑罰輕重要素之錯誤，我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定，惟解釋上仍可作如是觀。從而，行為人以犯重罪之意思，實行犯罪，而發生輕於預見罪名之結果者，從其所犯，行為人以犯輕罪之意思，實行犯罪，而發生之事實重於預見之罪名者，從其所知（最高法院110年度台上字第2005號判決意旨參照）。
⒉被告於警詢中供稱：我只知道「柔拍」是管制藥品，不知道
是第四級毒品等語（見偵字卷第8頁）；於113年11月15日偵查中供稱：我跟潘律臻怕被警察抓，是因為我知道「柔拍」是管制藥品，不可以買賣，我真的不知道「柔拍」是第四級毒品等語（見偵字卷第144至145頁）；又於114年5月21日偵查中供稱：我承認有販賣管制藥品，但我不知道「柔拍」是毒品等語（見偵續字卷第21頁）；再於本院審理中供稱：我不清楚、不知道「柔拍」可能含有第四級毒品成分，但知道是管制藥品，因為很不容易買到等語（見訴字卷第96至97頁），可見被告就其僅知悉「柔拍」為管制藥品，而不知悉「柔拍」為第四級毒品，於警詢、偵查至本院審理時歷次供述一致。
⒊觀諸被告與證人間之LINE對話紀錄截圖（見偵字卷第22至37
頁），雖可見渠等對話內容中有提及：是不是來亂的還是警察、還是真買家、看不出什麼、但我跟他是原本就有好友的、那應該可以、先小量試試看、還是他只是不知道警察抓很嚴、我開小帳號上去、才不怕、被抓、妹妹呀，妳價錢開的真的有點高、改6-70、我都冒比其他人更大風險了、還是哥哥你自己賣、只是你要更小心、你很大咖、風險大很多、警察看到可能懶得理我、看到大咖比較危險、妹妹…40真的最低價了…真的沒空間再降了、妹妹，目前不出貨了哦、診所那個醫生不給我拿了、等沒有抓那麼嚴了我們就能北部台中面交雙贏、健保卡刷是可以，刷一次2排，一個月可以刷6次等內容，堪認被告確有與證人討論對外販售「柔拍」之對象、價錢等事宜，然就上開對話內容以觀，充其量僅足以證明被告知悉「柔拍」為未經許可不得販賣之管制藥品，然尚無從逕認被告知悉「柔拍」為第四級毒品。
⒋被告本案所販賣之「柔拍」，同時為管制藥品管理條例所規
範之第四級管制藥品，及毒品危害防制條例所規範之第四級毒品，然如上所述，被告供稱其不知悉「柔拍」為第四級毒品，再觀卷內事證，亦無證據證明被告主觀上就其所販賣之「柔拍」為第四級毒品有確定故意或不確定故意。而禁藥與毒品可謂一體兩面，若非法販賣均屬侵害社會法益之犯罪，本質上應可認屬法益等價之客體，故被告主觀上認知該物品為刑責較輕之管制藥品，惟實際上販賣行為亦該當刑責較重之第四級毒品罪，揆諸前揭說明，依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，應非不得從其所知而以販賣禁藥論斷。
二、論罪科刑㈠核被告就附表編號1至5所為，均係犯藥事法第83條第1項之販
賣禁藥罪。公訴意旨雖認被告所為，皆係犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌，容有誤會，惟其基本社會事實相同，並經本院於審理時當庭諭知上開罪名（見訴字卷第89頁），無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈡被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。至被
告之辯護人雖稱被告5次販賣禁藥之時、空密接，應屬接續犯等語（見訴字卷第51、99頁），惟查，被告5次販賣禁藥之時間、地點均有不同，各行為在時間差距上明顯可以區分，非屬各行為獨立性極為薄弱之情形，無從視為數個舉動之接續實行，並非接續犯，其各次販賣禁藥犯行，仍應予分論併罰。
㈢辯護人雖請求依刑法第59條規定為被告酌減其刑等語（見訴
字卷第51至53、103至105頁）。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，該條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院111年度台上字第1899號判決意旨參照）。本院衡以被告知悉其所販賣之「柔拍」為管制藥品，未經核准不得販賣，竟然為本案犯行，考量其販賣禁藥之時間、數量，及其販賣行為已助長禁藥流通等節，難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而無情輕法重、顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未取得主管機關許可擅
自販賣禁藥，非但對購買者之身體健康產生危害，對社會大眾之健康亦存有潛在風險及影響，所為應予非難；參以被告於坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得報酬；另斟酌被告之前科素行（見訴字卷第111至112頁之法院前案紀錄表）、於本院審理中自陳學歷為高中畢業、長期患有廣泛性焦慮症，另患肝硬化、腹水、全身水腫，及低白蛋白血症、目前因身體狀況不佳無業、家庭經濟狀況勉持（見訴字卷第55、99、107頁）等一切情狀，分別量處如附表偵「主文」欄所示之刑。
㈤復衡酌被告本案所犯各罪間，犯罪類型相同，時間間隔非久
，行為態樣、所欲販賣之對象同一，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，並考量侵害之法益、犯罪次數，及整體犯罪非難評價，再兼衡刑罰經濟與公平、比例原則等節，定其應執行之刑如主文所示。
㈥不予緩刑宣告之說明
辯護人雖請求給予被告緩刑之宣告等語（見訴字卷第53、105頁），然被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以114年度訴字第1806、115年度訴字第188號號判決判處有期徒刑，並於115年5月20日確定，有上開判決書、法院前案紀錄表及本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷可證（見訴字卷第111至121頁），是本案與刑法第74條第1項規定得宣告緩刑之要件未符，自無從為緩刑之宣告。
三、沒收被告本案販賣禁藥所得如附表編號1至5「販賣價格」欄所載之價金，均為其本案犯罪所得，皆未據扣案，且本案尚無刑法第38條之2第2項之情形，爰依刑法第38條之1第1項規定，分別於被告所犯附表編號1至5各罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官周珮娟提起公訴，檢察官姚承志到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 5 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳郁融
法 官 張琍威法 官 曹蕙如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝沛倫中 華 民 國 115 年 5 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號 約定時間 販賣價格 販賣數量 寄送時間 寄送地點 主文 1 113年8月2日凌晨1時9分許 1萬6,000元 400顆 113年8月2日上午5時22分許 桃園市○○區○○路0段000號（統一超商新坡門市） 黃佳緯犯販賣禁藥罪，處有期徒刑陸月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 113年8月5日上午7時27分許 8,000元 200顆 113年8月6日上午6時16分許 桃園市○○區○○路00號（統一超商觀高門市） 黃佳緯犯販賣禁藥罪，處有期徒刑肆月。 未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 113年8月6日上午5時48分許 8,000元 200顆 黃佳緯犯販賣禁藥罪，處有期徒刑肆月。 未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 113年8月9日下午6時47分許 8,000元 200顆 113年8月11日上午11時4分許 臺灣地區不詳統一超商 黃佳緯犯販賣禁藥罪，處有期徒刑肆月。 未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 113年8月11日上午9時41分許 8,000元 200顆 黃佳緯犯販賣禁藥罪，處有期徒刑肆月。 未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。