臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第1781號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 謝宏嘉選任辯護人 李國仁律師被 告 梁詩涵選任辯護人 黃怡穎律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第33973號、114年度偵字第33978號），本院判決如下：
主 文Ａ０３共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，應於判決確定翌日起壹年內向國庫支付新臺幣伍萬元，並應於緩刑期間，接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。
Ａ０４共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，應於判決確定翌日起壹年內向國庫支付新臺幣伍萬元，並應於緩刑期間，接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。
扣案之菸彈伍顆（驗前總實秤毛重：參伍點參捌公克）均沒收銷燬；扣案之IPHONE 14 pro max手機（含sim卡壹張，IMEI：000000000000000、000000000000000號）壹支沒收。
事 實Ａ０３與Ａ０４知悉依托咪酯、異丙帕酯係政府公告查禁之第二級毒品，依法不得販賣，仍共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由Ａ０３指示Ａ０４於民國114年6月30日前某時許，在社群軟體X上使用ID「@linghnr127002」及暱稱「仙氣飄飄(星星符號)音樂課自然組」，公開張貼「現主時北部地區立馬出門送/原1開2麻醉(蛋符號)/讓你1口立馬進入狀況/新朋友絕對有優惠價/#麻醉煙蛋#音樂課#裝備商#化學組#自然化學」等語暗示販售毒品之訊息。嗣警於114年6月30日晚上11時許，執行網路巡邏勤務，巡得上開貼文，便依上開版面訊息進而與持用通訊軟體Telegram帳號「Hanna0723」之Ａ０３、Ａ０４聯繫，雙方談妥以新臺幣（下同）1萬元代價，購買5顆含第二級毒品依托咪酯及異丙帕酯成分之菸彈，並約定於114年7月1日凌晨1時20分許在桃園市大溪區員林路3段155巷19弄乾隆鎮社區（下稱乾隆鎮社區）交易，Ａ０３遂於114年7月1日凌晨1時20分駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載Ａ０４一同前往乾隆鎮社區，並由Ａ０３下車將5顆含第二級毒品成分之菸彈交付予警方，警方遂隨即表明身分而當場查獲，並扣得菸彈5顆（驗前總實秤毛重：35.38公克）、IPHONE 12 pro max手機1支（含sim卡1張，IMEI：000000000000000號）、IPHONE 14 pro max手機1支（含sim卡1張，IMEI：000000000000000、000000000000000號）及爪刀1把。
理 由
壹、證據能力本判決下列所引用之供述及非供述證據，被告Ａ０３、Ａ０４（下合稱被告2人，若分開指稱則均僅稱姓名）及其等之辯護人均同意有證據能力（見本院卷第59頁），本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當之情事或顯然不可信之瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據Ａ０３於警詢、偵查、本院準備程序及審理時（見偵33978卷第16至22頁、偵33973卷第120頁、本院卷第58、140頁）及Ａ０４於偵查、本院準備程序及審理時（見偵33978卷第276頁、本院卷第58、140頁）均坦承不諱，並有桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵33978卷第29至32、33、35、121至124、125、127頁）、桃園市政府警察局大溪分局三元派出所巡官兼所長黃郁翔職務報告（見偵33978卷第37頁）、社群軟體X貼文內容畫面截圖（見偵33978卷第57頁）、Telegram帳號「Hanna0723」個人頁面資料截圖及員警與「Hanna0723」之對話紀錄翻拍照片（見偵33978卷第58至61頁）、查獲現場照片（見偵33978卷第62至68頁）、扣案物照片（見偵33978卷第65至69頁）、扣案煙彈之依托咪酯初篩結果照片（見偵33978卷第64頁）、Ａ０４之手機內容畫面翻拍照片（見偵33978卷第73至82、84頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表（見偵33978卷第93頁）、台灣尖端先進生技醫藥股分有限公司毒品證物檢驗報告（見偵33978卷第283至285頁）等在卷可稽，足認被告2人任意性自白與事實均相符，均堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告2人之犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2
項之販賣第二級毒品未遂罪。被告2人意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其等販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡按犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別
毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。查本案查扣之菸彈5顆，含有依托咪酯、異丙帕酯等2種第二級毒品成分乙節，台灣尖端先進生技醫藥股分有限公司毒品證物檢驗報告可參（見偵33978卷第283頁），是上開扣案之菸彈5顆固均混有2種以上第二級毒品成分，惟毒品之成分有無混合2種以上毒品，除非實際參與見聞分裝過程或以精密儀器檢測外，否則主觀上實難以預見其內之實際成分，且Ａ０３於偵訊時稱：我在臺北市的某酒吧喝酒時，有人交給我這5顆菸彈等語（見偵33978卷第214頁），上開扣案菸彈既係Ａ０３透過不詳之人取得，尚難認定被告2人對於扣案之菸彈內混有2種以上第二級毒品成分乙節有所認知，是本案難以就被告2人上開犯行均論以毒品危害防制條例第9條第2項之罪，公訴意旨亦未就此部分提起公訴，併此敘明。
㈢被告2人均已著手實行販賣第二級毒品之犯罪行為，因遭警查
獲而未得逞，均為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之；又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查Ａ０３就本案販賣第二級毒品未遂之犯行，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦認犯行，Ａ０４則於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承犯行均業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決、45年度台上字第1165號判決參照）。又刑法第59條與第57條適用上固有區別，惟刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非有截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦與法院得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號判決參照）。查被告2人所犯販賣第二級毒品未遂，其法定刑為10年以上，然同為販賣第二級毒品行為，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。衡諸本案被告2人前從未有涉犯違反毒品危害防制條例遭判刑之前案紀錄，有法院前案紀錄表附卷可考（見本院卷第19至23頁），而其等本案之犯行係因經濟壓力而一時失慮所致，且本案尚未販售毒品即遭員警查獲，所造成之危害程度較低。綜觀上情，被告2人本案犯行縱依刑法之未遂以及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低法定刑度仍為2年6月以上有期徒刑，宣告最低度之刑猶嫌過重，堪認情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，爰就被告2人本案犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈤被告2人均具上開3種減輕之事由，均應依刑法第70條、第71條第2項之規定遞減之。
㈥爰審酌被告2人正值青年，明知販賣毒品行為乃毒品禍害之源
，危害其個人之生命、身體及社會整體秩序，竟為謀其等個人私利而為本案販賣第二級毒品未遂犯行，戕害國民身心健康，對社會治安造成危害，惟念其等販賣之毒品未及完成交易即為警查獲，且數量輕微，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，其惡性及犯罪情節、參與程度尚非甚重，犯後始終坦認犯行，態度良好，併考量Ａ０３高中肄業之智識程度、目前從事碼頭堆高機操作員、已婚、需扶養1名未成年子女、父母之家庭生活經濟狀況，Ａ０４高中肄業之智識程度、無業、已婚、需扶養1名未成年子女、母親、外婆之家庭生活經濟狀況（見本院卷第142頁），暨其等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、生活狀況及素行等一切情狀，分別量處如主文第1、2項所示之刑，以示懲儆。
㈦緩刑部分：
經查，被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有法院前案紀錄表在卷可查（見本院卷第19至23頁），且被告2人共同育有1名因語言發展遲緩症狀而需持續追蹤、衛教之未滿2歲未成年子女，Ａ０３尚需扶養患有心臟衰竭、心肌梗塞及糖尿病史之父親，Ａ０４則尚需扶養患有子宮內膜瘜肉、子宮內平滑肌瘤之母親，有戶口名簿、診斷證明書、健康檢查紀錄影本等可查（見本院卷第69至79、95頁），考量其等非專職從事毒品交易之人，因經濟壓力而一時失慮，致涉犯本案罪刑，經此偵、審程序及科刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，是本院認對其等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年。又為使被告2人均能於本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，強化其法治之觀念，依刑法第74條第2項第4款規定，命其等於本案判決確定翌日起1年內，分別向國庫支付5萬元，復依刑法第74條第2項第8款規定，命其等於緩刑期間諭知應接受受理執行之地方檢察署主辦之法治教育課程3場次，並依同法第93條第1項第2款規定，預知於緩刑期間均付保護管束。如被告2人不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其等緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收：上開扣案含第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈5顆，經檢驗均含有第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯成分，有台灣尖端先進生技醫藥股分有限公司毒品證物檢驗報告可參（見偵33978卷第283頁），均係被告2人為本案販賣第二級毒品未遂犯行所餘之物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬收。而裝有上開毒品之容器，無法完全與其內殘留之毒品析離，且無析離之實益與必要，是就該等容器應整體視同違禁物，均不問屬於被告與否，併予宣告沒收銷燬。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸宣告沒收；而扣案之IPhone 14 pro max手機1支，Ａ０４自陳係其所有並持以與喬裝買家之員警聯繫而為本案犯行所用之物（見本院卷第137頁），則應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。至扣案之IPHONE 12 pro max手機1支及爪刀1把，非屬違禁物，亦無積極證據證明與被告2人本案犯行有關連性，自不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳淑蓉、Ａ０１提起公訴，檢察官黃于庭到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 10 日
刑事第十三庭 審判長法 官 鄧瑋琪
法 官 侯景勻法 官 吳士衡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林雅婷中 華 民 國 115 年 4 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。