臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第1039號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 魏宏錡指定辯護人 本院公設辯護人 王暐凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第51587號）本院判決如下：
主 文Ａ０３犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表編號一、二所示之物均沒收銷燬之。又扣案附表編號三之手機壹支沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、Ａ０３（涉犯意圖販賣而持有毒品罪嫌部分，業經檢察官另為不起訴處分；涉犯施用、持有毒品部分，另經警移送偵辦）明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品（行為時為第三級毒品，於民國113年11月27日公告改列第二級毒品），依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於113年10月7日晚間10時47分前某時，在桃園市○○區○○路000巷00號5樓之5F室之居處，以新臺幣（下同）1萬元之價格，販賣摻有第三級毒品依托咪酯之菸油1罐、菸彈2顆與吳智欽。嗣吳智欽購得上開菸油後，於同日晚間10時47分許，在桃園市中壢區龍昌路129巷，欲將上開購得之菸油1罐販賣予喬裝買家之員警之際，經警表明身分，即遭當場逮捕，並扣得含有第三級毒品依托咪酯之菸油1罐、菸彈2顆，並由吳智欽供稱毒品來源為Ａ０３，經警報請臺灣桃園地方檢察署檢察官後前往Ａ０３位於桃園市○○區○○路000巷00號5樓之5F室進行搜索，並扣得附表編號一、二所示含有第三級毒品依托咪酯之第三級毒品，與附表編號三所示供聯繫所用之iPhone 12手機1支（插有行動電話門號0000000000號、IMEI：000000000000000），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，迄本院審判期日言詞辯論終結前，皆未聲明異議而不予爭執，並同意有證據能力。本院審酌其餘證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告Ａ０３於警詢及偵審中均坦承不諱，核與證人吳智欽於警詢及偵查中證述情節相符，並有新北市政府警察局新莊分局職務報告、新北市政府警察局新莊分局新莊所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警查獲證人吳智欽販賣毒品現場及扣案物照片6張、錄音譯文、內政部警政署113年11月12日刑理字第1136129890號刑事警察局鑑定書、臺北榮民總醫院113年11月13日北榮毒鑑字第AD016號毒品成分鑑定書、內政部警政署114年5月20日刑理字第1146063011號刑事警察局鑑定書等在卷可佐，堪認被告之自白核與事實相符，堪予採信。是被告上揭販賣第三級毒品罪犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠、按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條之規定自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律變更之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。而毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生福利部組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文，則行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，增列異丙帕酯、依托咪酯為第三級毒品，並於000年0月0日生效；嗣於113年11月27日以院臺法字第1131031622C號公告將異丙帕酯、依托咪酯改列為第二級毒品，揆諸上揭意旨，此變更即屬空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，並非刑罰法律有所變更，仍應以被告行為時空白刑法填補之事實即依托咪酯為第三級毒品以適用法律。
㈡、核被告Ａ０３所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。至起訴書雖認本件被告犯販賣第三級毒品罪而混合二種第三級毒品依托咪酯、異丙帕酯成分之菸油，而係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣混合二種第三級毒品罪。惟查，本件被告販賣予吳智欽之上開菸油後，吳智欽隨即於同日晚間10時47分許，在桃園市中壢區龍昌路129巷，欲將上開購得之菸油1罐販賣予喬裝買家之員警之際，經警表明身分，即遭當場逮捕，並扣得含有第三級毒品依托咪酯之菸油1罐、菸彈2顆，而該菸油1罐、菸彈2顆經本院另案即114年度訴字第227號案件送驗後，均僅檢出第三級毒品依托咪酯成分，有本院114年度訴字第227號刑事判決附表之毒品鑑定書在卷可稽，故堪認被告販賣予吳智欽之上開菸油、菸彈僅含有一種成分，而非混合二種第三級毒品之情形，故本件並無毒品危害防制條例第9條第3項規定應加重其刑之情形。 惟因起訴之基本社會事實同一，對於被告之防禦權不生影響，本院自得依法變更起訴法條，併此敘明。
㈢、刑之加重及減輕：⒈本件並無依毒品危害防制條例第9條第3項規定應加重其刑之情形：
查本件起訴書雖認本件被告犯販賣第三級毒品罪而混合二種第三級毒品依托咪酯、異丙帕酯成分之菸油，應依同法第9條第3項規定依法加重其刑云云，惟查，本件被告販賣予吳智欽之上開菸油送驗後，及本件被告上揭扣案之毒品經送驗後，均僅檢出第三級毒品依托咪酯成分，有本院114年度訴字第227號刑事判決附表之毒品鑑定書，與本件附表所示之毒品鑑定書在卷可稽，已如前述，故堪認被告販賣予吳智欽之上開菸油、菸彈僅含有一種成分，而非混合二種第三級毒品之情形，故本件並無毒品危害防制條例第9條第3項規定應加重其刑之情形。⒉本件被告為累犯應依法加重其刑：
被告前因違反藥事法案件，經本院於108年12月20日判決有期徒刑2月確定；又因販賣第二級毒品未遂案件，經臺灣臺北地方法院於109年4月23日判決處有期徒刑1年10月，緩刑4年，嗣於109年11月17日撤銷緩刑；復因持有第二級毒品案件，經本院於109年8月12日判決有期徒刑3月確定；另因轉讓第三級毒品案件，經本院於109年8月26日判決有期徒刑2月確定。上開四案，經本院於110年8月23日裁定定應執行刑2年1月確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經本院於111年1月27日判決處4月確定後與上揭甲罪刑接續執行，於112年1月13日縮短刑期假釋出監，所餘之刑期交付保護管束，其保護管束於112年6月12日期滿未經撤銷，所餘之刑期以已執行完畢論，此有刑案資料查註紀錄表、被告前案紀錄表各1份在卷可參，其於5年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，且前案為藥事法、販賣第二級毒品未遂罪、持有第二級毒品罪、轉讓第三級毒品罪、施用第二級毒品罪，與本案為販賣混合二種第三級毒品罪之罪質相同，應依刑法第47條第1項規定及司法院大法規釋字第775號解釋意旨，加重其刑。⒊刑之減輕：毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
被告於犯後於偵查中及本院審理中均坦承本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、科刑部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知上述毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣上述毒品予他人牟利，若其所為既遂，將肇生他人施用毒品之來源，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕，所生之危害度非輕，惟念及被告犯後坦承犯行，堪認尚具悔意，並斟酌本案販賣含有第三級毒品之菸油、菸彈數量，堪認非屬集團控制者或大盤毒梟，且尚未流入市面，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、販賣毒品之種類、次數、數量及金額、販賣對象僅有1人、所得利益，自陳為大學肄業之智識程度，案發當時的職業係從事送機車材料業，未婚，需要撫養母親之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
㈠、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告販賣上揭菸彈、菸油予吳智欽，吳智欽再持與喬裝購毒者之員警進行交易之菸彈、菸油，經送鑑定結果，檢出依托咪酯成分，又本件扣得附表號一、二所示之菸彈、菸油，經鑑定亦含有依托咪酯分，而「依托咪酯」原屬第三級毒品，嗣於113年11月27日，經行政院公告改列為第二級毒品，業如上述，是本案扣案如附表編號一、二所示之菸彈2顆、菸油4瓶，現屬第二級毒品，適用裁判時之規定，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之容器，以現今所採行之鑑驗方式，因其上所沾黏之毒品量微而無從析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品視為整體，而併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品，既已滅失而不復存在，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
㈡、扣案如附表編號三所示之iPhone 12手機1支（插有行動電話門號0000000000號、IMEI：000000000000000），被告雖否認有供為本案販賣第三級毒品犯行所用，辯稱：本件扣案手機並沒有用來與本件相關之人聯繫，只有吳智欽之女友打扣案之電話給他云云，堪認上揭手機仍有供被告作為本案販賣第三級毒品聯繫所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢、被告因犯本案獲得1萬元之犯罪所得，業經證人吳智欽供述在卷，並有新北市政府警察局新莊分局職務報告可資佐證，該犯罪所得雖未扣案，惟為犯罪行為人而為本案犯罪所得之物，故應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣、被告被訴意圖販賣持有毒品部分，已據檢察官另為不起訴處分確定，又被告另涉犯施用第二級毒品罪部分，另由檢察官偵辦，且被告本院113年度毒聲字第609號裁定於113年11月27日至同年12月30日執行觀察勒戒處分因無繼續施用傾向而於113年12月30日出所，所以，被告於本次查獲113年10月7日為警查獲前施用第二級毒品之犯行，應為113年度毒偵423、2462、5194號不起訴處分效力所及，而扣案之白色結晶體8包，雖經檢驗含有第二級毒品甲基安非他命成分，可認扣案之白色結晶體8包，係屬第二級毒品甲基安非他命，然該扣案之第二級毒品、第三級毒品愷他命1包（毛重0.33公克），與本案販賣第三級毒品依托咪酯之菸油、菸彈無關，故爰不於本案宣告沒收，上述毒品應由檢察官另聲請單獨沒收銷燬之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官潘冠蓉到庭執行職務中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
刑事第十六庭審判長法 官 游紅桃
法 官 張 議法 官 黃筱晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄒宇涵中 華 民 國 115 年 1 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣案物品 數量 備 註 一 菸彈 2顆 【鑑驗報告】 臺北榮民總醫院113年11月13日北榮毒鑑字第AD015號毒品成分鑑定書(四) 【鑑驗結果】 ㊀鑑驗編號：AD016-10。 檢體外觀：菸彈1顆。 毛 重：5.1505公克（含1個塑膠袋 重） 取 樣：以乙醇溶液沖洗，沖洗液進 行鑑驗分析 結果判定：檢出依托咪酯成分 （Etomidate） ㊁鑑驗編號：AD016-11。 檢體外觀：菸彈1顆。 毛 重：4.8930公克（含1個塑膠袋 重） 取 樣：以乙醇溶液沖洗，沖洗液進 行鑑驗分析 結果判定：檢出依托咪酯成分 （Etomidate） 二 菸油 4罐 【鑑驗報告】 臺北榮民總醫院113年11月13日北榮毒鑑字第AD016號毒品成分鑑定書(三)(四) (五) 【鑑驗結果】 ㊀鑑驗編號：AD016-08。 檢體外觀：菸彈內含菸油1顆。 毛 重：5.6059公克（含菸彈殼及1 個塑膠袋重） 淨 重：0.6977公克 取 樣 量：0.0547公克 驗 餘 量：0.6430公克 結果判定：檢出依托咪酯成分 （Etomidate） ㊁鑑驗編號：AD016-09。 檢體外觀：菸彈內含菸油1顆。 毛 重：6.1418公克（含菸彈殼及1 個塑膠袋重） 淨 重：1.1508公克 取 樣 量：0.0551公克 驗 餘 量：1.0957公克 結果判定：檢出依托咪酯成分 （Etomidate） ㊂鑑驗編號：AD016-12。 檢體外觀：菸油1罐。 毛 重：10.6914公克（含塑膠罐及2 個塑膠袋重） 淨 重：3.2639公克 取 樣 量：0.0540公克 驗 餘 量：3.2099公克 結果判定：檢出依托咪酯成分 （Etomidate） ㊃鑑驗編號：AD016-13。 檢體外觀：殘渣罐1個。 毛 重：6.6721公克（含2個塑膠袋 重） 取 樣：以乙醇溶液沖洗，沖洗液進 行鑑驗分析 結果判定：檢出依托咪酯成分 （Etomidate） 三 iPhone 12手機（含SIM卡1枚） 1支 iPhone 12手機1支（插有行動電話門號0000000000號、IMEI：000000000000000）。