臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第1082號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 張家華選任辯護人 陳稚平律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第2203號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。
扣案之如附表編號1所示之物沒收之。
事 實
一、Ａ０３明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品及藥事法第22條第1項第1款所示之禁藥，不得販賣、轉讓，竟為下列行為：
㈠基於轉讓禁藥之犯意，於民國113年9月21日19時許至21時許
，在桃園市○○區○○街00號住處前，將第二級毒品甲基安非他命0.5公克，無償轉讓與邱閔浩。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於113年9月25日16
時41分前之某時，先由Ａ０３以通訊軟體Messenger暱稱「張少華」與邱閔浩聯繫甲基安非他命買賣事宜，雙方並談妥以新臺幣（下同）1,500元之價額，將甲基安非他命1公克賣與邱閔浩，並約定於同日在桃園市○○區○○街00號交易，嗣因邱閔浩於同日16時41分許(起訴書誤載為19時55分許)，騎乘車牌號碼000-000普通重型機車前往上址欲與Ａ０３交易上開毒品時，為警臨檢盤查而未遂。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案判決下列所引用之各該被告Ａ０３以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院審理時均表示沒有意見，並同意為證據使用等語(見本院訴字卷第61頁)，茲審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均具有證據能力。
二、至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱(見本院訴字卷第
60、114、170頁)，核與證人邱閔浩於警詢及偵查中之證述情節大致相符(見偵卷第97至102、105至112、223至227頁)，並有桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片及扣案物照片、證人邱閔浩與Messenger暱稱「張少華」之對話紀錄截圖、社群軟體Facebook暱稱「張少華」之臉書個人介面首頁及發布照片截圖、車牌號碼000-000普通重型機車行車軌跡在卷可佐(見偵卷第53至58、73至89、141至143、147至149頁)，被告任意性之自白應與事實相符，堪予採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱禁藥。
故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪構成要件，具有法規競合之情形，自應參酌「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」、「狹義法優於廣義法」及「全部法優於一部法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，故除轉讓第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。本案被告所為轉讓甲基安非他命之犯行，其轉讓之重量未超過淨重10公克，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡是核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯違反藥事法第83條第1項
之轉讓禁藥罪。就犯罪事實一㈡所為，係犯違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告持有甲基安非他命進而轉讓，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設處罰規定，故就被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，不另論罪。
㈢被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由：
⒈被告就犯罪事實一㈡部分，客觀上已著手於販賣第二級毒品犯
行之實行而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕。
⒉按違反毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法定應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦)，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白或供出毒品來源因而查獲，仍應適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑。經查，就犯罪事實一㈠部分，被告於偵查中係否認有販賣甲基安非他命之犯行，惟坦承有轉讓甲基安非他命予邱閔浩等情(見偵卷第187至190、225至227頁)，復於本院審理時亦坦承轉讓禁藥之犯行（見本院訴字卷第60、114、170頁），是就犯罪事實一㈠部分，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。就犯罪事實一㈡部分，被告雖於偵查中否認販賣犯行，惟已於偵查中供稱：113年9月25日這次邱閔浩原本要到我家後面跟我購買安非他命，並沒有跟我說要買多少，因為他每次都不會給我錢，但這次他快到我家後他因為酒駕被警察查獲，原本約定的價金是1公克1,500元，後來我沒有販賣給他等語（見偵卷第187至190頁），顯見被告於偵查中時已就本案犯罪事實一㈡之經過情形，亦俱為肯定之供述，堪認被告就本案犯罪事實一㈡之主要部分已為肯定之供述，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源之目的，而足評價為偵查中自白，復於本院審理中自白本案販賣犯行（見本院訴字卷第60、114、170頁)，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊被告就犯罪事實一㈡有前揭2種刑之減輕事由，依刑法第70條遞減之。
⒋至被告之辯護人雖為被告辯護稱本案有因被告之供述而查獲
本案毒品上游劉家瑋等情，並經桃園市政府警察局桃園分局函覆有因被告之供述而查獲「阿瑋」，且經報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦等情，有桃園市政府警察局桃園分局114年12月12日桃警分刑字第1140095316號函暨檢附之刑事案件報告書在卷可佐（見本院訴字卷第75至80頁），惟臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後認犯罪嫌疑不足，以114年度偵字第52876號對劉家瑋為不起訴處分，有卷附臺灣桃園地方檢察署檢察官114年度偵字第52876號不起訴處分書、劉家瑋之法院前案紀錄表可憑(見本院訴字卷第125至134頁)，可認偵查機關迄今尚未查獲劉家瑋販毒予被告之具體事證，故依此情節，尚難認已因被告供出毒品來源而查獲上游，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項適用，辯護人上開主張，難認可採。
⒌被告之辯護人雖再為被告辯護稱本案有刑法第59條之適用等
情。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。查被告就本案犯罪事實欄一㈠之犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，就本案犯罪事實欄一㈡之犯行，已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減其刑，刑度上均已有所酌減。衡以被告無視於政府反毒政策及宣導，明知轉讓毒品、販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，仍甘冒重典轉讓、販賣毒品，顯無法引起一般人之同情或憫恕，自應為其行為負責，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，均自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命屬第
二級毒品、禁藥，成癮性、濫用性及社會危害性極為強烈，成癮則有戒除之百般困難，且邇來於我國毒品濫用成風，深度損害國民健康、身心及財產乃至家庭幸福等諸般法益甚深重，被告竟仍無視禁令，而為本案轉讓及販賣毒品之犯行，對社會所生危害程度非輕，應予非難；惟念及被告犯後坦承犯行，兼衡其前科素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其於本院審理時自陳之智識程度及生活經濟狀況（見本院訴字卷第114、170頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、沒收㈠扣案之如附表編號1所示手機為被告所有，且有用於本案聯繫
轉讓及販賣毒品之用等情，為被告供述明確(見本院訴字卷第112至113、168至169頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡至本案其餘扣案物，未經本判決敘及者，皆經本院依卷內事
證審認與本案無涉，難認屬本案犯罪工具、其他應沒收或得沒收之物，自乏沒收之依據，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甘佳加提起公訴，檢察官於盼盼到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 許雅婷
法 官 莊劍郎法 官 林佳儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 沈亭妘中 華 民 國 115 年 5 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號 品項及數量 備註 1 IPhone13PRO手機1支 門號：0000000000 IMEI：000000000000000