臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第1087號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 曾浚凱
張涵汝共 同指定辯護人 本院公設辯護人王苡琳上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第23643號、第38228號），本院判決如下：
主 文曾浚凱共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年4月。未扣案之犯罪所得新臺幣2,000元與張涵汝共同沒收。
張涵汝共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑3年6月。扣案如附表編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣2,000元與曾浚凱共同沒收。
事 實曾浚凱與張涵汝為情侶關係，2人均知悉依托咪酯係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟共同意圖營利，而基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由曾浚凱於民國114年5月9日2時2分前某日，在桃園市中壢區某處，自真實姓名年籍不詳之人購得含有第二級毒品依托咪酯成分之菸油100毫升，復於114年5月9日2時2分許，持張涵汝所使用之如附表編號1所示之手機，以通訊軟體iMessage（下稱iMessage）暱稱「BB」聯繫iMessage暱稱「計程車」之王可莘，並約定以新臺幣（下同）2,300元，販賣裝有不詳數量上開菸油之菸彈1顆予王可莘後，曾浚凱即在其與張涵汝位於桃園市平鎮區某處（地址詳卷）之住所內，以將上開菸油灌入空菸彈殼之方式製造重量不詳之摻有第二級毒品依托咪酯成分菸彈（下稱本案菸彈）；嗣王可莘於同日2時27分許，指示某真實姓名年籍不詳之人駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往桃園市平鎮區南東路50巷路口，由曾浚凱將本案菸彈交付與該人，並向該人收取王可莘先前購毒所積欠之現金2,300元，而王可莘則於114年5月12日0時16分許，以其名下之中國信託商業銀行帳戶（帳號：000000000000號，下稱王可莘之中信帳戶）轉帳2,000元至張涵汝名下之國泰世華商業銀行帳戶（帳號：0000000000000000號，下稱張涵汝之國泰帳戶）。嗣員警於114年5月9日14時40分許，持本院核發之搜索票至曾浚凱與張涵汝上開同居處所執行搜索，當場扣得如附表所示之物，而循線查悉上情。
理 由
壹、程序部分本判決所引用之供述證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均對證據能力表示同意，於本案辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，是認均有證據能力。非供述證據部分，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查程序，且與待證事實間皆具相當關聯性，亦認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業經被告2人於警詢、偵訊、本院準備程序及
審理中均坦承不諱（見114偵23643卷一第39至48頁、第103至111頁、第189至192頁、第203至212頁、第257至260頁、第279至282頁、卷二第25至27頁、第51至53頁，訴卷第37至40頁、第105至110頁、第134至142頁），核與證人王可莘於警詢及偵訊時所為之證述內容（見114偵32882卷第119至129頁，114偵23643卷二第15至19頁、第61至62頁）大致相符，並有本院搜索票、桃園市政府警察局平鎮分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物照片共22張、扣案如附表編號1所示之手機內iMessage對話紀錄翻拍照片共6張、監視器錄影畫面截圖照片共10張、張涵汝之國泰帳戶及王可莘之中信帳戶之開戶資料及交易明細等件（見114偵23643卷一第53至62頁、第165至177頁、第261至268頁、卷二第39至47頁）附卷可稽，足認被告2人前揭任意性自白與事實相符，均堪採信。
㈡綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣
第二級毒品罪。被告2人於販賣前意圖販賣而持有之低度行為，均為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告2人就本案犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑罰減輕事由⒈被告2人於偵查中、本院準備程序及審理時均自白犯罪，業據
本院認定如前，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉被告曾浚凱於偵訊時供稱其供本案犯行所用之毒品來源為某
真實姓名年籍不詳、暱稱「小義」之人（見114偵23643卷二第102頁），嗣警確因而查獲其他共犯，然仍在偵查階段，此有桃園市政府警察局平鎮分局114年10月21日平警分刑字第1140036266號函在卷可查（見訴卷第79頁），雖依現存卷證僅能認定檢警尚在追查該名共犯，然檢警既自被告曾浚凱前開供述而發覺其餘共犯或正犯，則本院認被告曾浚凱本案仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，爰就被告曾浚凱依上開規定減輕其刑。
⒊刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非截然不同，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷，期使量刑之斟酌，符合比例原則。準此，本案論罪法條之最低法定本刑為10年有期徒刑，尚得併科罰金，刑度甚重，而被告張涵汝於本案之分工為提供與買家聯繫之手機及收款帳戶，而本案被告2人販賣行為僅有1次，交易之毒品數量尚少，被告2人本身亦未持有大量毒品供販賣之用，且毒品來源及販賣管道均非由被告張涵汝主動尋找、聯繫，與謀取暴利之販毒主謀、大盤或中盤商顯然有別，而本案之毒品買家購買毒品之用途為自己施用，被告張涵汝犯行對於毒品氾濫，危害國民身心健康之法益侵害程度尚非重大，又依卷附之法院前案紀錄表，可見被告張涵汝並無前案紀錄，益徵被告張涵汝非品行頑劣之人，本院綜衡上開被告張涵汝參與本案犯行之一切情狀，認縱對其經上開規定減刑1次，猶屬過苛，客觀上有情輕法重之情形，爰就本案犯行依刑法第59條規定酌減其刑。至被告曾浚凱在本案中已有上開2種刑罰減輕事由，其中毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，依刑法第66條但書規定係得減輕至3分之2，故其在本案之量刑範圍已大幅降低，客觀上自無情輕法重而有再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併此敘明。
⒋被告2人各有上開2種刑罰減輕事由，均依法遞減之。
㈣爰審酌被告2人均值青壯，應有循正途謀生之能力，明知毒品
對於健康之戕害及販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害，惡性非輕，仍意圖營利而一同分工以販賣第二級毒品，助長毒品泛濫而危害社會治安，應予嚴懲；然念及被告2人坦承犯行之犯後態度，並考量本案犯罪動機、目的、手段、本案交易之毒品數量，兼衡被告2人之素行（被告曾浚凱於本案犯行前無因犯類似罪質之罪經法院判決科刑之前案紀錄；被告張涵汝無前案紀錄），暨其等於本院審理時所自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見訴卷第141至142頁），併參檢察官及辯護人於本院審理中所表示之科刑意見等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、沒收之說明㈠扣案如附表編號1所示之手機1支，為被告張涵汝所有，且係
被告2人於本案中用以與毒品買家王可莘聯繫之用，爰依刑法第38條第2項前段規定，對被告張涵汝宣告沒收。
㈡被告2人因本案取得毒品交易價金2,000元（剩餘300元則尚未
給付），此為證人王可莘於偵訊時證述明確（見114偵23643卷二第91至92頁），並有張涵汝之國泰帳戶及王可莘之中信帳戶之開戶資料及交易明細存卷可憑（見114偵23643卷二第39至47頁），屬被告2人犯罪所得，並可認已與被告2人整體財產混同。而被告2人於偵查中雖遭警查扣44,700元，且被告曾浚凱於偵訊時供稱其中28,000元為販賣毒品所得（見114偵23643卷二第26頁），然公訴意旨並未能特定何部分係前開本案犯罪所得，故本院認被告2人本案犯罪所得仍屬未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定對被告2人宣告共同沒收，並於全部或一部不能沒收，追徵其價額，另前開經扣押之現金自得作為扣抵本案犯罪所得之用。
㈢至檢察官聲請沒收之現金，及其餘經警查扣之物品部分，因
均無證據證明與本案有關，爰不在本案對被告2人宣告沒收，宜由檢警另為適法之處理。
四、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨另以：被告2人均知悉依托咪酯係毒品危害防制條例
所列管之第二級毒品，依法不得製造，竟共同基於製造第二級毒品之犯意，由被告曾浚凱於114年5月9日前某日，在桃園市中壢區某處，向某真實姓名年籍不詳之人購得數量不詳、含有上開毒品成分之菸油後，被告曾浚凱復於114年5月9日前某日，在被告2人位於桃園市平鎮區某處（地址詳卷）之住所內，以將上開菸油灌入空菸彈殼之方式製造本案菸彈，因認被告2人均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪嫌等語。
㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告2人均涉此部分犯行，係以被告2人於警詢及
偵訊中之供述、證人王可莘、范睿碩於警詢、偵訊及本院訊問時所為之證述、桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場照片、扣案物品照片、真實姓名與毒品編號對照表（毒品編號：114FF-159）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年5月26日毒品證物檢驗報告、扣案如附表編號1所示之手機內iMessage對話紀錄翻拍照片共6張、監視器錄影畫面截圖照片共10張、張涵汝之國泰帳戶及王可莘之中信帳戶之開戶資料及交易明細等件為其論據。
㈣經查：
⒈對於公訴意旨此部分所指犯行，被告2人於警詢、偵訊、本院
準備程序及審理中均坦承在卷（見114偵23643卷一第46頁、第104至109頁、卷二第25至27頁、第51至53頁、第101至102頁、第105至106頁，訴卷第37至40頁、第105至110頁、第134至142頁）。
⒉惟按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除
指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨參照）。
換言之，毒品危害防制條例所謂「製造」行為之可責性，主要源於毒品之產生過程包括：⑴將不同種類毒品混摻；⑵涉及毒品化學結構之質變；⑶非屬單純分裝而將購入之毒品加以改良、改製之行為；⑷劣質毒品去除雜質、加工提高其純度；⑸將液態毒品加工成固態；⑹將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成「錠劑」；⑺使潮濕之毒品乾燥化等情形而言。
⒊被告曾浚凱於警詢時供稱：本案菸彈是我分裝的，我是直接
拿菸油灌到空彈殼內，再將霧化器和菸彈殼組合在一起就完成了等語（見114偵23643卷一第46頁）；被告張涵汝於警詢時供稱：曾浚凱有時會請我幫忙分裝菸彈，分裝過程是把毒品菸油加到空彈殼內，再將霧化器和菸彈殼組合再一起就完成了等語（見114偵23643卷一第104頁、第109頁），自被告2人上開供述可知，被告2人係先購入含有依托咪酯成分之菸油後，自行將菸油分裝入包含本案菸彈之空菸彈殼內。但觀被告2人所為並未將不同種類毒品混摻，或改變該毒品之化學結構性質，亦未摻入其餘物質以改良或改製毒品加強施用之效果，或透過物理方式變更毒品之性質、效果或使用方法，且非應施用者所需之形狀、顏色、劑量加工成「錠劑」，抑或有何固態化以去潮濕之情，依上開說明，難認該當毒品危害防制條例所欲規範之製造毒品要件；從而，被告2人於本案中僅將購得之毒品菸油分裝入菸彈殼內，尚難逕認有何製造第二級毒品犯行。
㈤綜上所述，依現存卷證，不足使本院確信被告2人涉犯製造第
二級毒品之犯行，而仍有合理懷疑存在，又復查無其他積極證據足資認定被告2人確有公訴意旨所指此部分犯行，即屬不能證明，惟依被告2人於警詢、偵訊時均供稱本案菸彈係在被告2人與王可莘談妥毒品交易之數量、價格、時間、地點後，基於販賣之意思而包裝毒品菸彈，二行為間為局部同一而有包含之關係，屬同一行為，又公訴意旨認此部分與被告上開所為而經本院認定有罪部分，具裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊舒涵提起公訴，檢察官林淑瑗到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 林大鈞
法 官 呂峻宇法 官 曾煒庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭芷伶中 華 民 國 115 年 4 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 名稱 數量 對應卷證 1 IPhone16 Pro手機 （門號：0000000000，IMEI碼：000000000000000） 1支 ⒈本院搜索票（114偵23643卷一第53至55頁） ⒉桃園市政府警察局平鎮分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（114偵23643卷一第57至62頁） ⒊手機內iMessage對話紀錄翻拍照片共6張（114偵23643卷一第261至262頁）