臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第1096號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 黃冠智指定辯護人 本院公設辯護人羅丹翎上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第7356號），本院判決如下：
主 文黃冠智共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表編號1、4所示之物均沒收；如附表編號2、3所示之物均沒收銷燬。
事 實黃冠智知悉依托咪酯及氯甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定第二級毒品及第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳暱稱「白牌」、「凱琪K7娛樂營」等人，意圖共同營利，基於販賣第二級毒品及第三級毒品之犯意聯絡，由黃冠智委託「白牌」尋找買毒客源，「白牌」再將交易時間地點告知黃冠智，以使黃冠智出售其所有之依托咪酯菸彈及摻有氯甲基卡西酮之毒品咖啡包，嗣於民國114年1月14日13時44分，由「凱琪K7娛樂營」在社群軟體微信，發布「營業時間 下午1點-凌晨3點...（飲料圖示）450/13000/10 喔對全新口味葡萄（蛋圖示）2000/1 絕對有感!!!」之暗示訊息以對不特定人販售依托咪酯菸彈及摻有氯甲基卡西酮之毒品咖啡包，適桃園市政府警察局平鎮分局員警佯裝為購毒者與「凱琪K7娛樂營」聯繫，並談妥以價金新臺幣（下同）4,800元購買2顆依托咪酯煙彈、2包毒品咖啡包作為交易內容後，於114年1月15日17時50分，黃冠智攜帶其所有之2顆依托咪酯煙彈及2包毒品咖啡包，前往「凱琪K7娛樂營」與員警約定之桃園市○○區○○路0段000號前，欲進行交易之際，員警即當場表明身分查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。
理 由
壹、證據能力本判決下列所引用之供述及非供述證據，被告黃冠智及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第53頁），本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當之情事或顯然不可信之瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第25、180頁、本院卷第52、118頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局偵查隊114年1月15日職務報告(見偵卷第39至40頁)、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見偵卷第41至46頁)、自願受採尿同意書、真實姓名與尿液、毒品編號對照表(見偵卷第49頁、51頁)、查獲施用(持有) 毒品案件經過情形紀錄表(見偵卷第59頁)、微信對話譯文表（見偵卷第63、68至71頁)、刑案現場照片及扣案物品照片（見偵卷第65至67頁)、桃園市政府警察局平鎮分局114 年4月24日平警分刑字第1140005690號函暨附毒品犯罪嫌疑人毒品送驗作業管制紀錄表(見偵卷第163至165頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年3月6日報告編號A7979 號毒品證物檢驗報告（見偵卷第183頁)、內政部警政署刑事警察局114年5月23日刑理字第1146026240號尿液鑑定書（見偵卷第193頁）等各1份在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販
賣第二級毒品未遂及同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣第二級及第三級毒品前持有如附表編號1、2、3所示之毒品，而犯前持有第二級、第三級毒品之低度行為，均分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯販賣第二級毒品及第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。
㈡被告與「白牌」、「凱琪K7娛樂營」就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告已著手實行販賣第二、三級毒品之犯罪行為，因遭警查
獲而未得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之；又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第二級及第三級毒品未遂之犯行，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦認犯行，業如前述，即應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告本案犯行有上開2種減輕事由，應依法遞減之。
㈣又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查被告販賣第二級及第三級毒品未遂之犯行，既已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，已與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，故辯護人主張再依刑法第59條之規定酌減其刑(見本院卷第123、124頁)，尚無足取。
㈤爰審酌被告正值青年，明知販賣毒品行為乃毒品禍害之源，
危害其個人之生命、身體及社會整體秩序，竟僅因一時缺錢即為本案犯行，戕害國民身心健康，對社會治安造成危害，惟念其販賣之毒品未及完成交易即為警查獲，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，其惡性及犯罪情節、參與程度尚非甚重，犯後始終坦認犯行，態度尚可，併考量其高中畢業之智識程度、本案發生期間從事打零工、未婚、無人須扶養之家庭生活經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、生活狀況及素行等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以示懲儆。
㈥不予宣告緩刑之說明：
另受2年以下有期徒刑、拘役罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。辯護人請求給予被告緩刑之宣告（見本院卷第124頁），惟本案被告既無刑法第59條規定之適用，並經本院宣告如主文第1項所示之刑，則被告顯非係受2年以下有期徒刑、拘役罰金之宣告，自不符合緩刑之要件，是辯護人此部分之主張即無理由，併此敘明。
三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，應沒入銷燬之第
三、四級毒品，係就查獲施用或單純持有特定數量者而言，蓋此等行為並無刑罰效果，而係行政罰處罰。倘行為人經查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量（純質淨重五公克以上）第三、四級毒品，屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量（純質淨重五公克以上）第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之，始為適法（最高法院111年度台上字第598號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之物，經檢驗含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告存卷可參（見偵卷第183頁)，係被告本案販賣第三級毒品未遂及尚未賣出之物，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，因其上所沾黏之毒品量微而無從析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品視為整體，而併予宣告沒收。至鑑驗耗損之毒品，既已滅失而不復存在，自無庸再為沒收之諭知，併此敘明。
㈡扣案如附表編號2、3所示之物，則均含有第二級毒品依托咪
酯成分，亦有上開毒品證物檢驗報告存卷可參，被告亦供稱：原本約定販賣2顆依託咪酯菸彈給買家，多出來的1顆是要送給買家的（見本院卷第118頁），故堪認如附表編號2、3所示之物均屬本案查獲之第二級毒品無誤，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬收。而盛裝上開毒品之容器，無法完全與其內殘留之毒品析離，且無析離之實益與必要，是就該等容器應整體視同違禁物，均不問屬於被告與否，併予宣告沒收銷燬。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈢扣案如附表編號4所示之物，為被告持以與共犯「白牌」及喬
裝買家之員警聯繫而為本案犯行所用之物（見本院卷第116頁），則應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。
㈣而所謂供犯罪所用、犯罪預備之物係指用以實行構成要件行
為具有直接關聯的犯罪工具，亦即相關犯罪物在個別具體犯罪實現，存在有生活經驗上「工具性」的關聯性。扣案如附表編號5所示之物，被告供稱：電子菸主機是我要送給買家的等語（見本院卷第118頁），非屬被告為本案犯罪所用或預備之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
㈤至扣案如附表編號6所示之物，亦無證據證明與被告本案犯行
有涉，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾瀚逸提起公訴，檢察官黃于庭到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 鄧瑋琪
法 官 侯景勻法 官 吳士衡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 趙芳媞中 華 民 國 115 年 1 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品 數量 備註 1 毒品咖啡包 2包 ⒈驗餘淨重2.174公克，驗餘總毛重6.531公克。 ⒉經檢出含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分。 2 電子菸菸彈 2個 ⒈驗前總毛重12.89公克，因黏稠性太高，無法秤其淨重，故無法進行純質淨重分析。 ⒉經檢出含有第二級毒品依托咪酯成分。 3 電子菸菸彈 1個 ⒈驗前總毛重6.13公克，因黏稠性太高，無法秤其淨重，故無法進行純質淨重分析。 ⒉經檢出含有第二級毒品依托咪酯成分。 4 iPhone 16 PRO MAX手機（含SIM卡） 1支 ─ 5 電子菸主機 1支 ─ 6 現金 新臺幣1,700元 ─