臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第110號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳宥丞指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第27199號），本院判決如下：
主 文甲○○犯要求使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑參年肆月。
扣案之iphone 14 PRO MAX手機壹支（含SIM卡壹張，門號：0000000000，IMEI碼：000000000000000號），沒收之。
犯罪事實甲○○於民國112年11月6日前之不詳時間，經由社群軟體Instagram暱稱「阿丞」，結識代號AE000-Z000000000號之女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），明知A女於斯時為12歲以上、未滿18歲之少年，竟基於以他法使少年自行拍攝性影像之犯意，於112年11月6日前某日，在其位於桃園市○○區○○街00巷0○0號之住處，以其手機連線至網際網路，接續為下列行為：(一)於該日16時許，以Instagram暱稱「阿丞」向A女傳送「我想看妳下面」、「腳張開來，我要看裡面」、「我想看老婆的小穴」及「可老公現在肉棒硬硬的，想看啊....，我想現在看嘛......」等訊息，要求A女自行拍攝性影像，A女遂持己手機自行拍攝裸露下體之照片3張，並以Instagram傳送與甲○○，供其觀覽；(二)於同日16時許至19時許，以Instagram向A女傳送「我想看」及「妳晚上幾點洗澡，摸給我看？晚上要看老公射精？哪老婆也會自慰給我看嗎」等訊息，要求A女於洗澡時與其視訊並自慰供其觀覽，A女遂於同日19時許洗澡時，透過視訊方式自行拍攝其裸露下體及自慰等之性影像，供甲○○觀覽。
理 由
一、程序部分：
(一)本案被告甲○○對告訴人A女所為，屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，告訴人於案發時為12歲以上未滿18歲之少年，為兒童及少年福利與權益保障法規定之被害人，因本院所製作之判決屬必須公示之文書，為避免告訴人之身分遭揭露，乃對告訴人之真實姓名年籍等足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿。
(二)證據能力：
1.查公訴人、被告及其辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（本院卷第52頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
2.本案所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行調查程序，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告固坦承知悉A女為12歲以上未滿18歲之少年，並有於上開時間收受A女以Instagram所傳送如犯罪事實欄所示之性影像，然否認有何引誘犯行，辯稱：我不知道我的行為是否是引誘等語。辯護人則為其辯護，稱：A女就被告究竟施以何種引誘之方式避而不答，且A女當時係熱情、主動維繫與被告之關係，且自雙方對話可見，雙方乃濃情蜜意，是A女本案自行拍攝性影像之行為應非屬被告所引誘等語。
(二)經查：
1.被告於112年11月6日前不詳時間，在Instagram上結識、並以暱稱「阿丞」聯絡A女，並於112年11月6日前某日，以Instagram傳送上開訊息與A女，A女並傳送照片或以視訊方式傳送上開性影像與被告等事實，業據證人即告訴人A女於警詢時、偵查中及本院審理時證稱明確，並有兒少性剝削事件報告單、Instagram對話紀錄檢察官勘驗筆錄、Instagram帳戶資料、手機對話紀錄翻拍照片、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、數位勘察紀錄，且為被告所不否認，是此部分之事實，首堪認定。
2.被告及辯護人雖否認構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之犯行，然而：
(1)按113年8月7日修正前、後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。惟倘行為人係另行施加前揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，則已逸脫同條第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2項之「促成合意拍製型」要件（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照）。
(2)查被告於偵查中稱：Instagram帳號「max_02_25」、暱稱「阿丞」之人是我，我沒有將該帳號給別人使用過；我和A女有聊過要拍裸體視訊照片，應該也有詢問A女是否能看A女洗澡等私密照片，A女在與我裸體視訊前，即已告知我他就讀某高中2年級、年16歲，但傳送私密照片及裸體視訊是否為同1天我忘記了，視訊部分也是使用Instagram等語，並坦承涉犯引誘使少年拍攝猥褻行為影像（按：應為性影像）罪（偵卷第89至91頁），於本院準備程序時稱：A女的帳號是公開的，是我先追蹤他，我和他認識大約幾天就開始聊比較私密的話題，我知道A女是高中生、也知道他就讀哪一所高中，因為他帳號裡有他穿著高中制服的照片等語（本院卷第49、50頁），迨本院審理時仍坦承有起訴書所載犯罪事實（本院卷第183頁），核與證人A女於警詢時稱：因我的Instagram帳號是公開的，暱稱「阿丞」之人主動與我聊天，過程中有要求我傳送私密照片給他，並在洗澡時與他視訊；約於112年11月間，我在桃園市某育幼院洗澡時與對方視訊，過程中是沒有穿衣服的，會視訊是因為我和對方說我要去洗澡了，對方要求我打開鏡頭，我先跟他說不方便，但對方一直拜託我，我才答應；並在洗澡完後拍攝我的下半身私密照片給他，是我自願傳送給對方的，有時「阿丞」會一直拜託我傳一些穿小可愛的照片給他，如果我不傳他就要下線了等語（偵卷第11至14頁），及於偵查中稱：我在視訊前1個月認識「阿丞」，剛認識時先自我介紹，我有傳訊息說我就讀某高中2年級；起初我說我要去上廁所，對方說想看，我有拒絕，但他一直說想看我的私密照片，我就拍攝我下半身的裸體照給他，後來提及我要洗澡，對方也說他想看，我便答應在洗澡過程中裸體視訊等語（偵卷第79至81頁）大致相符，佐以證人A女於本院審理時證稱：「（問：你與被告認識且本案尚未被發現前，關係為何？）網友。（問：除網友外，還有無其他關係？）沒有，是在網路上認識的男生。（問：為何你在對話中稱對方『老公』？）他前面稱呼我『老婆』，所以我就叫他『老公』」（本院卷第175、176頁），及A女當時年僅16歲，可見A女甫認識被告不久，且僅止於網路上網友間之聊天，衡諸常情，若非被告要求，A女應無主動拍攝性影像後傳予被告之理，則被告提議要求A女，使原無意自行拍攝性影像之A女產生拍攝之意思，顯已屬促成A女合意之積極手段，揆諸前揭說明，即應構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法（要求）使少年自行拍攝性影像罪，辯護意旨稱被告與A女屬曖昧中之關係，方有所期待並自願配合拍攝並傳送等語，縱或屬實，仍無礙於被告原已積極慫恿、勸誘而介入A女之決意過程，並使A女最終決意實行拍攝性影像之因果關連與認定。
(3)再細譯被告與A女之Instagram對話紀錄（偵卷第95至126頁），顯見被告透過陸續傳送「我想看」、「我想看你下面」、「腳張開來 我要看裡面」、「現在嘛 老公想看」、「我想看老婆的小穴」、「我想現在看嘛」、「那老婆也會自慰給我看嗎」等訊息與A女之方法，要求A女傳送裸露下體或洗澡時裸體之性影像；復證人A女於本院審理時亦證稱：「（問：是否記得被告說過『我給妳錢，妳要當我老婆，所以妳要給我看、叫給我聽』，或物質上的引誘讓你講出這些鹹濕的談話？）他只有說：『你不怎樣，我就不理妳。』」（本院卷第177頁），綜上各情，可見A女本應無意自行拍攝前開性影像，而係經被告要求，始為前開拍攝之行為，則被告之提議要求，顯已屬以他法（要求）使A女為自行拍攝性影像之積極手段（即上述之「促成合意拍製型」），揆諸前揭說明，即應構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之要求使兒童或少年自行拍攝性影像罪。辯護意旨稱被告並無引誘或施加該條項所定之手段等語，尚非可採。
(三)綜上所述，本案事證明確，至被告及辯護人前開辯解，均無足採，本案被告犯行已經證明，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)新舊法比較：被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條第2項之規定於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效施行：
1.兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款於113年8月7日修正前規定：「拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」113年8月7日修正後規定所稱兒童及少年性剝削之行為：「拍攝、製造、重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」此部分新增「重製、持有、支付對價觀覽」之行為樣態，然與本案之論罪科刑無涉，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，依一般法律適用規則，逕行適用修正後之規定。
2.兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項於113年8月7日修正前規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」113年8月7日修正後規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」其修正內容增列「無故重製」之處罰態樣，然與本案論罪科刑無涉，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，依一般法律適用規則，逕行適用修正後之規定。
(二)核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之要求使少年自行拍攝性影像罪。
(三)至公訴意旨認被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝猥褻電子訊號罪。然除本條用語已改為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」外，就被告與A女之Instagram對話及上開證人A女證述綜合觀之，被告未以其他利益或條件誘使A女自拍性影像或裸體視訊，只是不斷地、單方面之積極要求，已如前述，是被告所為應非屬條文中所列之「引誘」行為，而是「要求」行為，應屬於條文中之「以他法」範圍內。準此，被告所為，應係以他法（要求）使少年自行拍攝性影像罪，起訴書原認係引誘使少年製造猥褻電子訊號罪，容有未洽，然均屬同條項所定之罪，只是行為態樣略有不同，亦無庸變更起訴法條，併此敘明。
(四)被告以多次傳送訊息之方式要求A女自行拍攝性影像，係於密切接近之時間、地點實施，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而屬接續犯。
(五)刑之加重減輕：
1.被告本案所犯，係就被害人年齡所設之特別處罰規定，自毋庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規加重其刑。
2.本案並無刑法第59條適用之說明：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告案發時為年38歲之成年人，且與前妻育有1子，具有相當社會歷練，其明知A女於案發時係未滿18歲且住於機構之少年，竟不思保護照顧，為滿足一己私慾，對性隱私及性自主之判斷力及自我保護能力尚未成熟之年少學生A女為上開犯行，損及A女身心發展及日後對於兩性關係之認知，情節非輕，且觀諸被告對A女之Instagram對話紀錄內容，被告曾傳送以：「剛剛拍的照片要刪掉 不然被別人看到了」（偵卷第108頁），被告顯有唆使A女協同滅證之舉；且依前述，其不斷以「老婆」稱呼A女，利用A女年少涉世未深、並與A女製造情感連結之方式要求A女拍攝性影像等情，被告行為應嚴予非難；況對於身心尚未成熟之未成年人的保護，具有法益上之重要性及普世價值，綜合考量被告之犯罪情狀，被告所為並無特殊之原因與環境，非得為本案犯罪不可之窘迫堪憐情狀，至被告犯後雖坦承有起訴書所載之犯罪事實，惟前後仍以時間久遠、記憶不清等語含糊其辭，且未就罪名全部坦承，衡諸本案依其行為之原因及環境，在客觀上並不足引起一般人同情，尚無情輕法重或堪資憫恕之情狀，自不宜輕易於法定刑度之外，適用刑法第59條規定酌減其刑。
(六)爰以行為人責任為基礎，審酌被告案發時為年38歲之成年人，明知A女為判斷能力及性自主能力均未臻成熟之少年，竟為滿足一己私慾，利用A女自我保護能力及性隱私之自主決定意思仍有不足之心態，要求A女自行拍攝裸露下體或洗澡時之性影像供其觀看，被告所為均戕害A女之身心健康，致A女未來健全人格之養成恐蒙受負面影響，且使A女陷於性影像遭流傳散播、長期受持有其性影像者脅制之風險，實應嚴予譴責非難；考量被告犯罪後坦承犯行，惟未與A女達成調解或賠償其所受損害，兼衡被告於本院自陳之之家庭經濟狀況、智識程度（本院卷第54頁）、前有違反兒童及少年性交易防制條例等前科素行（見法院前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
四、沒收部分：
(一)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項於113年8月7日修正公布，並於同年月0日生效施行，修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定：「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」第7項規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」本案即應適用裁判時即修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項之沒收規定。
(二)扣案之iphone 14 PRO MAX手機1支（含SIM卡1張，門號：0000000000，IMEI碼：000000000000000號）係被告所有，供其傳送要求A女拍攝性影像之訊息及接收本案性影像所用之物，業據被告供承在卷（本院卷第49頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
(三)至A女係以Instagram視訊方法或拍攝照片之方式，自行拍攝性影像供被告觀看，因無證據足以認定被告在視訊期間，有將該等性影像擷圖、側錄、儲存，或該等性影像在視訊結束後仍有留存，即無從宣告沒收。而卷附性影像紙本列印資料，僅係檢警及法院為調查本案所列印輸出，乃衍生之物，非屬上開規定所應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收，附此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳秉林、乙○○提起公訴，檢察官楊朝森到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳品潔
法 官 高世軒法 官 吳宜珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳梨碩中 華 民 國 114 年 8 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。