臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第1223號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 余建毅上列被告因組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第57229號），嗣被告就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文余建毅犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。扣案之iPhone手機壹支（IMEI碼：000000000000000、000000000000000）沒收。
犯罪事實余建毅於民國113年9月底間，加入身分不詳通訊軟體Telegram暱稱「BK」、「哈比人」、「天空藍」及其他身分不詳之人所組成以實施詐術為手段，具持續性及牟利性之結構性組織詐欺集團，負責擔任取簿手工作，即依照詐欺集團成員指示前往指定地點領取被害人交付之人頭帳戶提款卡包裹。謀議既定，余建毅與其所屬之詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由身分不詳之詐欺集團成員於113年7月16日13時48分許起，陸續假冒戶政事務所人員、「高雄市政府警察局偵查二隊陳建宏」及「台北地檢署公證科黃敏昌檢察官」之名義，向許麗花佯稱：因其涉及刑事案件，帳號有不明金流，需依指示操作等語，致其陷於錯誤，於113年9月18日10時20分許，在桃園市○○區○○路00號及81號一樓樓梯間，將其所申辦之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶、中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶、渣打商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶、聯邦商業銀行帳號000-000000000000號帳戶之提款卡交付予身分不詳之詐欺集團成員。嗣許麗花驚覺上開4帳戶內款項全遭提領完畢，察覺有異而報警處理，許麗花遂配合警方與該詐欺集團相約於同年11月12日13時40分許，在桃園市○○區○○路00號及81號1樓之樓梯間，交付其所申辦之臺灣銀行帳號之提款卡，而余建毅則依通訊軟體Telegram暱稱「哈比人」之詐欺集團成員指示，前往上址向許麗花拿取上開提款卡後，為埋伏之警方當場逮捕而未遂。
理 由
一、程序方面：
（一）按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。上開規定係排除一般證人於警詢時陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢時之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。本案被告余建毅以外之人於警詢及偵查中未經具結之陳述，依上開說明，於被告涉及違反組織犯罪防制條例之罪名，絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。然被告於警詢、偵訊中以被告身分所為之陳述，對於自己而言，仍屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，先予敘明。
（二）本件被告所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取被告及檢察官之意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2及第159條第2項規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，先予敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院審理時坦承不諱（見113年度偵字第57229號卷第103頁至第106頁、第123頁至第125頁、114年度審訴字第213號卷第63頁至第66頁、114年度訴字第1223號卷第25頁至第29頁、第39頁至第50頁），且有告訴人許麗花於警詢時證述其遭施以詐術並將其金融帳戶提款卡交付之經過明確，復有告訴人許麗花之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、告訴人與身分不詳詐欺集團成員LINE通訊軟體對話紀錄擷圖、桃園市政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（受搜索人為被告）、現場照片、扣案手機對話紀錄、扣案物照片、桃園市政府警察局桃園分局扣押物品清單在卷可參，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：
（一）核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂等罪。
（二）被告與「BK」、「哈比人」、「天空藍」及其所屬詐欺集團其他不詳成員間，就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）被告所犯上開各罪，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。
四、刑之減輕事由：
（一）被告與「BK」、「哈比人」、「天空藍」及本案詐欺集團之其餘不詳成員，已著手實行三人以上共同詐欺取財之行為，而未實現犯罪結果，為未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（二）而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於115年1月21日修正公布，於000年0月00日生效施行，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，修正後則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」，此規定將減刑要件從「如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者」修正為「並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」。又依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上大字第4096號判決意旨參照）。經查，被告就本案犯行因於甫收取款項之際即為警查獲，且無證據證明已獲有任何犯罪所得，被告復於偵查、本院審理時自白在卷，是被告就本案犯行即已滿足修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之要件。惟觀諸修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之立法理由：「二、若詐欺犯罪行為人尚未取得財物或財產上利益，處於詐欺未遂階段，其犯行除得依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑外，若於犯罪後在偵查及歷次審判中均自白其犯行時，法院尚得依刑法第五十七條審酌其犯罪後行為情狀，量處適當之刑，自無須納入本條適用範圍，爰將『如有犯罪所得』之規定刪除，以避免衍生詐欺未遂之犯罪行為人在偵查及歷次審判中均自白時，是否有本條減刑規定適用之疑義。…本次修法後，詐欺犯罪行為人因調（和）解所支付之金額，未必少於現行條文所規定之犯罪所得，亦非必減輕其刑，故若須為新、舊法之比較，新法並無較有利於行為人。」，可認此次修正已表明此減刑規定於未遂犯無適用之餘地，本案屬未遂，且被告未與告訴人調解或和解，致其未能於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付達成調解或和解之全部金額，自與修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項減刑規定不符，則經比較新舊法之結果，認行為時之舊法對被告較為有利，故依刑法第2條第1項前段規定，應適用較有利被告之修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定予以減輕其刑。查被告於偵查及本院審判時就上開犯行均坦承不諱，且因本案係於告訴人交付提款卡時即經警查獲，故被告並未因本案犯行獲得任何報酬，爰依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
（三）查被告於偵訊及歷次審判中均自白參與犯罪組織犯行，原應依組織犯罪條例第8條第1項後段規定減輕其刑，惟其參與犯罪組織犯行亦係屬想像競合犯中之輕罪，減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，自不依前揭規定減輕其刑，然仍應於量刑時一併衡酌此部分減輕其刑之事由，作為被告量刑之有利因子併予審酌，併予敘明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，然不思以正途賺取所需，反倒貪圖蠅頭小利，擔任取簿手之角色，領取告訴人提供之本案帳戶提款卡包裹再交予詐欺集團，然因本案為警即時查獲而止於未遂，被告係居於聽命附從之地位，並非幕後主導犯罪之人，且犯後坦承犯行，犯後態度尚可，亦符合組織犯罪條例之減刑事由，並考量被告之犯罪動機、手法、犯罪情節、造成告訴人之財產損害數額、學歷為大學畢業、目前從事服務業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見114年度訴字第1223號卷第48頁），量處如主文所示之刑。
六、沒收部分：
（一）扣案之iPhone手機1支（IMEI碼：000000000000000、000000000000000），被告自承係聯絡本案詐欺犯行之用，爰依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項宣告沒收。
（二）另未扣案之告訴人許麗花所有之臺灣銀行提款卡1張，已由告訴人領回，有贓物領據在卷可參（見113年度偵字第57229號卷第47頁）爰不宣告沒收。
（三）被告於本院審理程序中均未陳稱其有因本案犯行而實際取得報酬，雖於偵查中曾自承其於進入詐欺集團後前後共獲得新臺幣6萬多元之報酬等語（見113年度偵字第57229號卷第103頁至第106頁），然本案係於與告訴人面交提款卡後立即經警查獲逮捕，就本案與告訴人面交之犯罪事實部分，應因止於未遂而尚未取得犯罪所得，遍觀卷內亦復查無證據可證被告確有實際取得何等報酬或對價，爰不宣告沒收追徵犯罪所得。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡、王曹吉欽提起公訴，檢察官姚承志到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
刑事第九庭 法 官 邱筠雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱韻柔中 華 民 國 115 年 1 月 27 日附錄本案所犯法條：刑法第339條之4、組織犯罪防制條例第3條中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。