臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第1242號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李興宇選任辯護人 葉冠妤律師
陳德恩律師陳志峯律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第34330號），本院判決如下：
主 文李興宇犯成年人對未成年人販賣第二級毒品罪，共貳罪，均處有期徒刑伍年參月。
扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李興宇係成年人，明知少年吳○蕎（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷）為未成年人，亦明知依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以社群軟體INSTAGRAM（下簡稱IG）帳號「xingyu_0114」（暱稱「李」）與少年吳○蕎連繫後，於如附表一各編號所示之交易時間、地點，交付如附表一各編號所示之交易數量之毒品，並收取如附表一各編號所示之交易價格，而販賣含第二級毒品依托咪酯成分之菸油予少年吳○蕎。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告李興宇及其辯護人均同意各該證據之證據能力（見114年度訴字第1242號卷【下稱本院卷】第48至49頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審
理中均坦承不諱（見114年度偵字第34330號卷【下稱偵卷】第13至27頁、第253至255頁，本院卷第46頁、第82頁、第152至153頁），核與證人吳○蕎於警詢、偵查之證述情節大致相符（見偵卷第29至37頁、第39至41頁、第43至54頁，114年度偵字第34330號不公開卷第191至193頁），並有被告之新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、吳○蕎之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、吳○蕎與被告之對話紀錄截圖1份、新北市政府警察局中和分局刑案照片1份、被告手機門號0000000000號通聯紀錄、基地台位置、通聯調閱查詢單、IP地址資料1份等在卷可稽（見偵卷第57至63頁、第65至71頁、第105至108頁、第119至137頁、第139至175頁）。足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡另起訴書原認「被告係分別於113年3月3日3時39分、113年3
月11日1時48分販賣含有第三級毒品依托咪酯成分之菸油予少年吳○蕎，此部分涉犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3項之成年人對未成年人販賣第三級毒品罪嫌」等語。惟此部分犯罪時點及罪名業經檢察官以補充理由書更正為「被告係分別於114年3月3日3時39分、114年3月11日1時48分販賣含有第二級毒品依托咪酯成分之菸油予少年吳○蕎，此部分涉犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第2項之成年人對未成年人販賣第二級毒品罪嫌」等語，此有卷附臺灣桃園地方檢察署檢察官補充理由書可佐（見本院卷第131至132頁），附此敘明。
㈢按販賣毒品罪所謂之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以
發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。而販賣第二級毒品依托咪酯係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利。且一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告與吳○蕎雖曾為男女朋友關係，然尚非至親，苟無利潤可圖，應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，及無端耗費時間，以相同價格或低價販賣本案毒品之可能；再者，被告於警詢時供稱：我跟吳○蕎是一手交錢一手交貨的方式進行交易，她當場會支付我現金，我收錢後就把依托咪酯交付給她。我跟她收取完新臺幣（下同）4萬元後，我會將我的利潤抽起來，我的利潤是1％等語（見偵卷第18頁）。
應堪認被告主觀上具有營利意圖。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，就附表一各編號所為，均係犯毒品危害防制條
例第9條第1項、第4條第2項之成年人對未成年人販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈡被告就附表一各編號所犯成年人對未成年人販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕事由部分：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理程序時均自白販賣第二級毒品犯行，業經本院認定如前，是應依前揭規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項：
被告雖於本院準備程序時供稱：毒品來源為「阿邵」等語（見本院卷第48頁）。惟經本院就被告主張上開事實分別函詢新北市政府警察局海山分局、中和分局、桃園市政府警察局刑事警察大隊，新北市政府警察局海山分局及桃園市政府警察局刑事警察大隊均函復稱「並未因被告之供述，因而查獲毒品之上游」等語，此有新北市政府警察局海山分局114年12月22日新北警海刑字第1143975578號函文、新北市政府警察局中和分局114年12月29日新北警中刑字第1145353877號函文、桃園市政府警察局刑事警察大隊114年12月24日桃警刑大一字第1140042140號函文在卷可稽（見本院卷第55頁、第65至74頁）。是被告應無毒品危害防制條例第17條第1項之減刑適用。
⒊刑法第59條減刑之說明：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。
⑵查販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有
期徒刑，且得併科罰金」，原可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑並無過重之處，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處；況被告本案所犯販賣第二級毒品兩罪，均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度（有期徒刑5年以上），更難認具可憫恕之處；再者，觀諸被告之法院前案紀錄表顯示，被告除本案販賣第二級毒品予吳○蕎外，尚有4次販賣依托咪酯毒品予未成年人之犯行，業經本院以114年度訴字第837號、114年度訴字第888號分別判處有期徒刑3年8月（2罪）、3年11月（2罪），此有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第163至164頁）。堪認被告販賣毒品對象多為少年，其所為使毒品危害持續擴散，戕害國民健康、威脅社會治安非輕，難認有何足以引起一般同情之特殊原因或環境。雖被告犯後於偵審均坦認犯行、態度良好，然前揭犯後態度，本院均會依刑法第57條規定審酌其科刑之輕重，尚與本案得否酌減刑期之考量無涉，是本院認被告就附表一各編號所犯各罪並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。
⒋末按刑法第70條規定：「有二種以上刑之加重或減輕者，遞
加或遞減之。」應指刑法總則性質之加重減輕規定，造成處斷刑之變動，始有規範適用順序之必要（此觀諸刑法第71條第1項規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。」更為顯然），與刑法分則性質之加重減輕規定乃變更法定刑者尚屬有別。查被告本案所犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第2項之成年人對未成年人販賣第二級毒品罪，為刑法分則性質加重之規定，係屬法定刑之變更，故自無刑法第71條第1項規定先加重後減輕之適用，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣第二級毒品依
托咪酯，將助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，且近年來政府為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，其所為殊值非難；惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，參以本案被告販賣毒品對象為未成年人、數量等犯罪情節，兼衡被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行、所生危害及於審理時自陳之智識程度、工作、家庭生活狀況（見本院卷第90頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、不定應執行刑之說明：按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。經查，依被告法院前案紀錄表所示，被告除本案外，於相近時期尚涉有其他販賣毒品等案件，分別經本院判決（尚未確定），業如前述，故其所犯本案及他案可能有得合併定應執行刑之情況，依前開說明，俟其所犯數案全部確定後再由檢察官聲請法院裁定為宜，是就其宣告刑部分不予定應執行刑。
四、沒收部分：㈠被告出售第二級毒品予吳○蕎而收取之價金共計8萬元，為被
告犯罪之犯罪所得，並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案如附表二編號1、2所示手機，乃被告持以聯繫本案毒品
交易之相關事宜，為供本案販賣第二級毒品犯罪所用之物，為被告於本院準備程序中供承在案（見本院卷第47頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至另扣案之附表二編號3所示手機，業據被告於本院準備程序時供稱：該支手機沒有用來跟吳○蕎聯繫等語（見本院卷第47頁），且卷內復無證據證明與被告本案犯罪行為具有關聯性，爰不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甘佳加提起公訴並到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 葉宇修法 官 張堯晸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭羽恩中 華 民 國 115 年 4 月 27 日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
編號 販賣對象 交易時間 交易地點 交易標的 交易價格（新臺幣） 1 吳○蕎 114年3月3日3時39分許 桃園市○○區○○街000號 含有第二級毒品依托咪酯成分之菸油1罐（100ml） 4萬元 2 吳○蕎 114年3月11日1時48分許 桃園市○○區○○路○○公園 含有第二級毒品依托咪酯成分之菸油1罐（100ml） 4萬元
附表二：
編號 名稱及數量 備註 1 白色IPhone 16PRO手機1支 IMEI碼：000000000000000、000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張 2 黑色IPhone SE手機1支 IMEI碼：000000000000000、000000000000000 3 白色IPhone SE手機1支 IMEI碼：000000000000000、000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張