臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第1258號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 藍子傑選任辯護人 王瑞奕律師(法扶律師)被 告 黃彥綸選任辯護人 徐紹維律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(114年度偵字第27843號)，本院判決如下：
主 文藍子傑犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。
扣案如附表一編號1所示之物，沒收銷燬；扣案如附表一編號2所示之物，沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
黃彥綸無罪。
犯罪事實
一、藍子傑知悉異丙帕酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，依法不得販賣，竟為下列行為：
(一)藍子傑意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國114年5月26日23時38分許，先由黃彥綸陪同至桃園市大園區某海釣場，藍子傑向真實姓名年籍不詳通訊軟體FaceTime暱稱「100」之人以新臺幣（下同）1萬6,000元購買異丙帕酯菸油1罐後，藍子傑與黃彥綸一同至桃園市○○區○○路00號之藍子傑住所，藍子傑與黃彥綸談妥以8,000元販售異丙帕酯菸彈10顆予黃彥綸之交易內容後，藍子傑即交付菸油1罐及空菸彈10顆予黃彥綸，並指示黃彥綸自行將前開菸油灌入10顆菸彈中，黃彥綸再交付現金8,000元予藍子傑。
(二)藍子傑意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於114年5月27日14時許，A1（真實姓名年籍詳卷）以社群軟體INSTAGRAM向藍子傑傳送：「嗨」之文字訊息，藍子傑則回覆：
「喔我以為你要拿東西」、「16，微笑線喔」等販售毒品暗示訊息，藍子傑與A1即開始洽談毒品交易細節，A1則於114年5月28日16時許向員警檢舉藍子傑，與警方配合向藍子傑約定見面交易毒品。嗣於次(29)日19時45分許，在桃園市○○區○○路000巷0號前，藍子傑與喬裝買家之員警談妥以價金2,500元販售2顆異丙帕酯菸彈作為交易內容後，藍子傑先向喬裝買家之員警收取現金2,500元，藍子傑欲交付異丙帕酯菸彈2顆時，員警即當場表明身分查獲而未遂，並扣得如附表一所示之物。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分
(一)本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告藍子傑及其辯護人對於證據能力均未加爭執並同意作為證據(見本院114年度訴字第1258號卷【下稱訴卷】第86頁)，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
(二)本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
二、實體部分
(一)認定犯罪事實所憑之證據及理由
1.上揭犯罪事實，業據被告藍子傑於警詢時、偵查中、本院準備及審判程序中就犯罪事實均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署【下稱桃園地檢】114年度偵字第27843號卷【下稱偵卷】第33至40頁、第125至127頁、第131至133頁、第151至155頁；訴卷第83至89頁、第213至216頁），核與證人即同案被告黃彥綸於警詢、偵查中及本院準備程序之供述、證人A1即佯裝向被告藍子傑購買異丙帕酯菸彈之人於警詢所述、證人林奇明即暱稱「100」之人於警詢所述（見偵卷第17至23頁、第137至138頁、第177至181頁；訴卷第83至89頁），復有如下之非供述證據在卷可佐，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據：
(1)桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：藍子傑）(見偵卷第51至57頁)。
(2)桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：黃彥綸）（見偵卷第61至67頁)。
(3)扣案物照片(見偵卷第74至75頁)。
(4)台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（毒品編號：114DI-043）(見偵卷第201頁)。
(5)台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（毒品編號：114DI-044）(見偵卷第209頁)。
(6)藍子傑與A1間之通訊軟體對話紀錄擷取照片(見偵卷第69至73頁)。
(7)藍子傑與其所稱毒品上游之通聯紀錄翻拍照片(見偵卷第77頁)。
(8)桃園市政府警察局大溪分局114年12月19日溪警分刑字第0000000000號函暨所附相關移送資料(見訴卷第113至125頁)。
(9)桃園市政府警察局大溪分局115年1月13日溪警分刑字第0000000000號函暨所附相關移送資料(見偵卷第139至293頁)。
2.綜上，本案事證明確，被告藍子傑犯行堪以認定，應依法論科。
(二)論罪
1.核被告藍子傑就附表二編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其就附表二編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告藍子傑意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
2.被告藍子傑所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
3.刑之減輕事由：
(1)被告藍子傑就附表二編號2所示犯行，因交易對象為喬裝員警，並無實際與其交易之真意，惟被告藍子傑已著手於販賣第二級毒品行為之實行，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
(2)毒品危害防制條例第17條第2項被告藍子傑就本案販賣第二級毒品之2次犯行，均於偵查中及本院審理時坦承不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
(3)毒品危害防制條例第17條第1項①按毒品危害防制條例第17條第1項所稱被告「供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，其「查獲」係屬偵查機關之權限，至查獲「屬實」與否，則係法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，是由偵查機關與事實審法院分工合作，對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，並由事實審法院根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，原則上不問該被舉發案件進行程度如何，亦不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。然因毒品危害防制條例第17條第1項係採取「必減」或「免除其刑」之立法模式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，法院並無裁量是否不予減輕或免除其刑之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。縱案件已確定，被告仍可依據憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審以為救濟。顯見上開減、免其刑規定，係為鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫所設，為憲法第16條所保障被告之訴訟權利。是倘被告已供出毒品來源之具體事證，惟偵查機關因特殊緣故，例如仍須對被告提供之線索實施通訊監察、行控制下交付、佈線、埋伏、跟監等蒐集證據而一時無法收網，或囿於涉及國際合作、偵查不公開、毒品上游已畏罪潛逃等原因，礙難立即告知是否有因被告供出而查獲毒品上游等情，事實審法院非不可依據現有並堪信非屬無稽之證據自行或從寬認定有無「查獲」之事（最高法院114年度台上字第843號判決意旨參照）。
②就附表二編號1之犯行部分經查，被告藍子傑於遭查獲隔日即114年5月30日警詢時稱：
我於114年5月26日23時38分許，使用FaceTime和「100」之人聯絡以16000元購買菸油1罐(50ML)，之後由同案被告黃彥綸騎乘機車搭載被告藍子傑至桃園市大園區某海釣場，由同案被告黃彥綸上車與對方交易，交易結束後就騎車回被告藍子傑之住所等語(見訴卷第210頁)，並於114年6月4日警詢時指認「100」之人為林奇明，有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可考(見訴卷第227至230頁)，桃園市政府警察局大溪分局係基於被告藍子傑之供述及被告藍子傑扣案手機內之販賣毒品訊息，向上溯源查獲林奇明並移送桃園地檢偵查中，有桃園市政府警察局115年1月13日溪警分刑字第0000000000號函及所附資料在卷可考(見訴卷第139至293頁)，足認被告藍子傑供出毒品來源之具體事證，使偵查機關啟動對林奇明之偵查程序，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之構成要件，應依該規定，減輕其刑。
③就附表二編號2之犯行部分
被告藍子傑於警詢時供稱：我與喬裝買家的員警邀約交易菸彈毒品，因我的菸油剛好用完，我就先和喬裝買家的員警會合後，我先用messenger與黃彥綸說要以新台幣2500元向他調貨2顆菸彈後，於114年05月29日19時45分許，與員警一起到桃園市○○區○○路000巷0號去找黃彥綸，我先向喬裝員警收取新台幣2500元購買菸彈毒品的錢之後，見到黃彥綸，就先給他2500元，他給我於菸彈2顆，我再轉賣給警方，警方就表明身分逮捕我們等語(見偵卷第34頁)；被告藍子傑於審理時陳稱：我先前賣給黃彥綸10顆，但後來有人跟我購買，我手上沒有貨，所以我加價以兩顆2500元向黃彥綸把那兩顆買回來；我與警察見面之前，黃彥綸已經把菸彈交給我等語(見訴卷第312頁)，堪認被告藍子傑係向共同被告黃彥綸購買菸彈2顆以完成附表二編號2之犯行，又被告前開警詢結束時間為114年5月30日上午8點24分，警方於同日稍晚即上午8點51分對同案被告黃彥綸進行警詢，進而查獲原本欲賣給喬裝員警之2顆菸彈來源為黃彥綸，有被告藍子傑與同案被告黃彥綸之警詢筆錄在卷可考(見偵卷第17頁、第33頁)，足認被告藍子傑就附表二編號2之犯行有供出毒品來源之具體事證，使偵查機關對同案被告黃彥綸展開偵查程序，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之構成要件，應依該規定，減輕其刑。
(4)毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，被告藍子傑明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，猶為販賣第二級毒品犯行，對社會治安產生相當影響，且被告藍子傑上開2次犯行，均已依前開規定（遞）減輕其刑，刑度已大幅減輕，依其等整體犯罪情狀，客觀上並無縱宣告減輕後最低度刑猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
(5)被告藍子傑有前述2種以上刑之減輕事由，應依刑法第70條之規定遞減之。
(三)科刑
1.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告藍子傑正值青壯，明知含有異丙帕酯成分之菸彈為法律嚴格禁止交易之第二級毒品，卻仍無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，非法販賣第二級毒品，助長毒品氾濫，所為實有不當，參以被告藍子傑為本案犯行前無經法院判決有罪之紀錄，有法院前案紀錄表在卷可考(見訴卷第19頁)，素行尚可，斟酌被告藍子傑坦承犯行，並考量被告藍子傑本案販賣之毒品數量、次數、期間之侵害法益情節，兼衡被告藍子傑於準備程序時自陳之家庭經濟狀況、智識程度（見訴卷第88頁）等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑。
2.末按數罪併罰之案件，於審判中，現雖有科刑辯論之機制，惟尚未判決被告有罪，亦未宣告其刑度前，關於定應執行刑之事項，欲要求檢察官、被告（或其辯護人）為充分之辯論，盡其攻防之能事，事實上有其困難。行為人所犯數罪，或因犯罪時間之先後或因偵查、審判程序進行速度之不同，或部分犯罪經上訴而於不同審級確定，致有二裁判以上，分別確定，合於數罪併罰之要件。雖僅檢察官得向法院聲請裁定定其應執行之刑，惟定應執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之權益亦有重大影響，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁定前，允宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方式陳述意見之機會，程序保障更加周全。準此以論，關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院111年度台上字第265號判決意旨參照）。查被告藍子傑於本案犯行外，尚有其他案件於高雄地檢偵查中，有法院前案紀錄表在卷可參(見訴卷第19頁)，足認被告本案所犯各罪尚有可能與其他案件合併定執行刑，揆諸上開說明，基於保障被告聽審權，以符合正當法律程序，就被告藍子傑所犯各罪，爰僅為各罪宣告刑之諭知，而暫不定其應執行之刑，待被告藍子傑所涉數案全部判決確定後，如符合定執行刑之要件，由檢察官合併聲請裁定為宜，本案爰不予定應執行刑，併此敘明。
(四)沒收部分：
1.扣案附表一編號1所示之物經鑑驗結果，含有第二級毒品成分（詳如附表一「鑑定結果及備註」欄所示），並有附表一「檢驗報告」欄所載之鑑定書可佐，均為違禁物，應依刑法第38第1項宣告沒收；又各該盛裝毒品之包裝袋或容器，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或容器仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均依前揭規定，一併諭知沒收，至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。
2.扣案如附表一編號2為被告藍子傑所有、供本案犯罪所用之物，業據其於本院供陳明確（見訴卷第85頁、第306頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
3.犯罪所得部分
(1)被告藍子傑於檢察官訊問及本院準備程序時均稱：就本案附表二編號1所示犯行部分，係以8,000元代價販賣含有第二級毒品成分之菸彈予同案被告黃彥綸等語(見偵卷第151至155頁；訴卷第85頁)，堪認被告藍子傑就附表二編號1所示犯行之犯罪所得為8,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項，追徵其價額。
(2)被告藍子傑就附表二編號2所示犯行止於未遂，已如前述，並未取得犯罪所得，爰不就此部分宣告沒收。
4.至附表一編號3所示之現金，被告藍子傑於本院審理時稱為其個人所有，不是販賣毒品所得，與本案無關等語(見訴卷第306頁)，是以該扣案物，核與本案無相關聯，復非違禁物，查無其他沒收依據，爰不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告黃彥綸與共同被告藍子傑共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於114年5月27日14時許，A1（真實姓名年籍詳卷）以社群軟體INSTAGRAM向共同被告藍子傑傳送：「嗨」之文字訊息，共同被告藍子傑則回覆：「喔我以為你要拿東西」、「16，微笑線喔」等販售毒品暗示訊息，共同被告藍子傑與A1即開始洽談毒品交易細節，A1則於114年5月28日16時許向員警檢舉共同被告藍子傑，與警方配合向共同被告藍子傑約定見面交易毒品。嗣於114年5月29日19時30分許，共同被告藍子傑因缺乏毒品菸彈貨源，便以通訊軟體MESSENGER向被告黃彥綸稱：需要調貨毒品菸彈，要賣給其他人等語，被告黃彥綸則應允提供前開向共同被告藍子傑購買之異丙帕酯菸彈2顆，於同日19時45分許，在桃園市○○區○○路000巷0號前，共同被告藍子傑與喬裝買家之員警談妥以價金2,500元販售2顆異丙帕酯菸彈作為交易內容後，共同被告藍子傑先向喬裝買家之員警收取現金2,500元，再由被告黃彥綸將異丙帕酯菸彈2顆，欲透過共同被告藍子傑轉交予喬裝買家之員警時，員警即當場表明身分查獲而未遂，應成立共同販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。
三、公訴意旨係以被告黃彥綸與共同被告藍子傑係基於共同行為決意，而由被告黃彥綸提供2顆菸彈供共同被告藍子傑作為其預計交付喬裝買家之員警之用，而認為被告黃彥綸應與共同被告藍子傑負共同正犯之責。惟查，共同被告藍子傑於警詢及本院審理時陳稱其與喬裝員警談好交易價格及數量後，因剛好沒有貨，遂與被告黃彥綸談好以2500元向其購買2顆菸彈，之後向喬裝員買家的員警拿到現金後，先交付給被告黃彥綸，並自被告黃彥綸處取得2顆菸彈，欲由其交付喬裝買家之員警時，當場遭查獲等情，已如前述，又共同被告藍子傑於本院審理時稱：我先前賣給被告黃彥綸10顆，後來有人跟我購買，我手上沒有貨，我就以2顆2,500元向被告黃彥綸把那2顆買回來；2,500元全部都給被告黃彥綸等語(見訴卷第312頁)，經本院對被告黃彥綸質以前開共同被告藍子傑之陳述，被告黃彥綸亦表示：方才共同被告藍子傑說的沒有錯，我是原價賣回去等語(見訴卷第313頁)，足認共同被告藍子傑係基於購買之意思向被告黃彥綸取得2顆菸彈，而被告黃彥綸主觀上亦基於販賣之意思而將2顆菸彈賣給共同被告藍子傑，雙方就2顆菸彈已達成買賣的意思合致，是以被告黃彥綸交付2顆菸彈給共同被告藍子傑係為履行渠等間買賣之約定，並非基於與共同被告藍子傑共同販賣之意思所為之行為分擔，尚難認被告黃彥綸就附表二編號2所示犯行應與共同被告藍子傑負共同正犯之責。
四、綜上所述，依公訴意旨所憑事證，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告黃彥綸有為上開共同販賣第二級毒品未遂犯行之有罪心證程度。檢察官復未能提出其他足以嚴格證明被告黃彥綸有前揭犯行之積極證據，基於罪疑利益歸於被告及證據裁判原則，被告黃彥綸此部分之犯罪即屬不能證明，依據前揭說明，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾瀚逸提起公訴，檢察官吳一凡到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 連弘毅法 官 田時雨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃冠霖中 華 民 國 115 年 4 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 扣案物品 數量 鑑定結果及備註 檢驗報告 桃園地檢保管字號 沒收與否 1 毒品菸彈 3個 驗前總實秤毛重：17.01公克 檢驗結果：檢出第二級毒品異丙帕酯(Isopropoxate)成分 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（毒品編號：114DI-043）(見偵卷第201頁) 114年安字第2657號編號1 沒收銷燬 2 智慧型手機 1支 1.iPhone 13 Pro 2.IMEI：000000000000000 0.門號：0000000000 114年保字第6988號編號1 沒收 3 新臺幣現金 18,000元 114年保字第6988號編號2 不予沒收附表二：
編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實欄一、(一) (同起訴書犯罪事實欄一、㈠) 藍子傑犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。 2 犯罪事實欄一、(二) (同起訴書犯罪事實欄一、㈡) 藍子傑犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。