臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第1333號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 江明杰上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第46502號），本院判決如下：
主 文江明杰犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。
扣案之吸食器壹個沒收。
事 實
一、江明杰明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，亦為藥事法管制之禁藥，不得轉讓，仍於民國113年9月9日凌晨0時15分至30分許，基於轉讓毒品之不確定故意，在其位於桃園市○鎮區○○路0巷00號5樓住處（下稱本案房屋），將其所有且尚留有安非他命在內之吸食器放置在其本案房屋臥房內桌上，任由進入其臥房內之巫昆融（起訴書誤植為巫坤融）自行取用該吸食器施用吸食器內之安非他命，而無償轉讓該等偽藥、毒品予巫昆融施用1次。嗣經警持臺灣桃園地方法院核發搜索票執行搜索後，循線查獲上情，並於另案扣得江明杰供轉讓之內有安非他命殘渣吸食器。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、關於證據能力之說明：
一、供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。本件檢察官、被告江明杰就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且均同意作為證據（訴卷第37頁、第83至85頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固然坦承有將留有安非他命在內之吸食器放置在臥房桌上，惟否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：伊當天並沒有與證人巫昆融碰面、對話，遑論親眼見到證人巫昆融如何施用毒品，更沒有見其施用毒品後未予阻止而消極放任其施用毒品，都是證人巫昆融自己拿伊的毒品去施用，故伊並沒有轉讓禁藥之故意等語（偵卷第144至145頁；審訴卷第36頁；訴卷第38至39頁），經查：
(一)扣案如偵卷第115頁所示有咖啡色玻璃球之吸食器（下稱吸食器A）與扣案如偵卷第116頁所示有白色圓桶之吸食器（下稱吸食器B）均為被告所有之吸食器，惟被告113年9月9日所使用者僅吸食器B，並未使用放置於本案房屋被告之臥房內、內部留有安非他命之吸食器A，然警方搜索時提出吸食器A予被告檢視時，經被告確認吸食器A內之安非他命數量有所減少，而證人巫昆融當日曾使用吸食器A，且經採尿送驗後，發現其尿液呈現安非他命類陽性反應等情，為被告於本院準備程序時所自承（訴卷第38至39頁），核與證人巫昆融於警詢及本院審理中具結證稱之內容大致相符（偵卷第45至51頁；訴卷第60至80頁），並有桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所搜索扣押筆錄、目錄表暨收據1份（偵卷第61至69頁）、刑案現場照片1份（偵卷第97至124頁）、證人巫昆融之濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表1紙（偵卷第81頁）、證人巫昆融之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北113年9月26日濫用藥物尿液檢驗報告1紙（偵卷第199頁）、證人巫昆融之內政部警政署刑事警察局114年1月14日刑理字第1136145486號鑑定書1紙（偵卷第201頁）、桃園地檢署勘驗筆錄1份（偵卷第175至196頁）在卷可考，是此部分事實，首堪認定。
(二)被告客觀上有轉讓安非他命之行為：證人巫昆融於本院審理中具結證稱：伊於113年9月9日約凌晨0時15分至30分到訪本案房屋，即從被告臥房桌上拿取吸食器A，往吸食器內加入伊自己所持有之少量安非他命施用1次，大概就吸食1至2口的量後，便在該臥房床上睡著，迄當日上午警察到場執行搜索前，都沒有起床也沒有再施用過毒品，又伊在使用吸食器A施用毒品前、後均沒有特別確認該吸食器內殘存毒品多寡等語（訴卷第61至68頁）。參以被告於本院訊問時供稱：伊於113年9月9日均未施用過吸食器A，不過伊確定吸食器A內本來有放毒品；嗣警察執行搜索時，提示吸食器A供伊檢視，伊才發現裡面的安非他命數量有少，可能遭他人使用過等語（訴卷第38至39頁）。由此可見，吸食器A內本殘有數量不詳之安非他命，而經證人巫昆融於113年9月9日凌晨0時15分至30分間加入自身所持有之少量安非他命，施用過1次後，吸食器A內此時所殘留之安非他命數量，較證人巫昆融施用前吸食器A內原本所殘留之數量為少，可知證人巫昆融當時所施用之毒品絕不僅限於其所加入吸食器A之部分，尚及於原本殘存於吸食器A內、由被告所持有之毒品，方會造成吸食器A內原本所留存之毒品數量有所減少，從而，被告於113年9月9日凌晨0時15分至30分間轉讓安非他命1次予證人巫昆融施用乙情，堪以認定。
(三)被告主觀上有轉讓安非他命之不確定故意：
1.按轉讓毒品之態樣多端，轉讓與受讓之合致，涵蓋明示及默示兩類主觀意思，客觀上除行為人無償交付給予受讓人之積極型態之外，尚包括特定時間、數量，甚至容許受讓人不擇時間、數量任取之消極型態。是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如同意或任由他人施用，均應成立轉讓罪，不以雙方對於受讓時點、數量明確合意為必要（最高法院105台上字第2045號、臺灣高等法院臺中分院114年度上訴字第373、381號刑事判決意旨參照）。
2.經查，證人巫昆融與被告於111年間相識後，即多次造訪本案房屋，期間證人巫昆融曾有多次未取得被告同意，也未確認被告所有之吸食器內是否尚留有毒品、是否乾淨，即往內加入自己所持有的毒品施用之情形，又被告最初曾有以2人使用習慣不同勸阻證人巫昆融使用被告所持有的吸食器，然其後隨2人施用毒品之方式漸趨一致，被告不再阻止證人巫昆融使用其所持有之吸食器吸食毒品，對於證人巫昆融持其內原存有毒品之吸食器施用毒品時也不會有特別反應或積極阻止等情，業經證人巫昆融具結證述在案（訴卷第68至70、75至80頁），並為被告於本院審理中所自承（訴卷第80至81頁）。由此可知，證人巫昆融有使用被告所有之吸食器，與被告流用毒品之習慣，此情為被告所明知、默許。衡以證人巫昆融具結證稱：伊當日有先以通訊軟體LINE詢問被告是否可以造訪本案房屋，獲得肯定的答覆，嗣伊到達本案房屋樓下時，伊也有傳訊息請被告幫伊開門等語（訴卷第70至71頁），可見被告當時亦清楚知悉證人巫昆融將造訪本案房屋，卻未將放置於屋內的吸食器收拾妥當，猶仍將殘留安非他命吸食器A隨意放置於本案房屋臥房桌上，容任其後進入臥房內的證人巫昆融自行取用，自有無償轉讓之主觀犯意。
3.被告雖以前詞置辯，惟被告既已提供安非他命任由來訪之證人巫昆融自行取用，即屬無償轉讓，縱被告未於證人巫昆融實際施用時在場，且對於證人巫昆融何時取用及施用之數量，欠缺確切認識，仍無礙其有無償轉讓安非他命之主觀犯意之成立。被告前揭所辯，均屬臨訟置辯之詞，毫不足採。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、罪名：
(一)按安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。當安非他命不合於管制藥品列管之要件時(即不具備阻卻違法事由)，自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質，故行為人明知安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，基於單一行為處罰一次性之原則，與禁止重複評價及充分評價不法之誡命，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。是行為人轉讓安非他命(未達法定應加重其刑之一定數量)予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣(下同)5,000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，依重法優於輕法之原則，自應擇較重之轉讓禁藥罪論處(最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨參照)。
(二)查本件並無具體事證足認被告所轉讓安非他命之數量已達淨重已達10公克以上，且本件之轉讓對象即證人巫昆融亦已成年，本案並無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定加重其刑之情形。故揆諸前揭說明，本件自應優先適用藥事法第83條第1項規定論處，是核被告所為，係犯違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告於轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法就持有禁藥之行為並未設有處罰規定，故被告轉讓禁藥安非他命前持有安非他命之低度行為即不另論罪。
(三)末按刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院105年度第10次刑事庭會議決議意旨參照），亦即法條競合實無如想像競合之「輕罪之封鎖作用」，故本案就轉讓禁藥部分，不受毒品危害防制條例第8條第2項所定6個月以上有期徒刑之最輕刑度之限制，附此說明。
二、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知安非他命係列管之第二級毒品及禁藥，且足使施用者產生成癮性及心理依賴性，竟仍無視法令禁制規範，將安非他命轉讓予他人施用，助長毒品及禁藥流通，所為誠屬不該。復考量被告犯後始終否認犯行，犯後態度不佳，自無從為有利其量刑之參酌，審以被告已有多次違反毒品危害防制條例之素行，有被告之法院前案紀錄表1份在卷可考（訴卷第11至14頁），兼衡被告之犯罪動機、目的、轉讓毒品之對象、次數及數量等情節，及其於本院審理中自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（訴卷第87頁，基於保障被告隱私不予詳載）等一切情狀，量處如
主文第1項所示之刑；又因藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，為最重本刑7年以下有期徒刑之罪，故與刑法第41條第1項易科罰金之要件不符，無從宣告易科罰金之折算標準，附此說明。
肆、關於沒收之說明：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。經查，扣案如偵卷第115頁所示之吸食器A，為被告轉讓禁藥予證人巫昆融所用之物等情，業據證人巫昆融供承在案（訴卷第71至72頁），爰依前開規定，予以宣告沒收。至於其餘扣案物均無事證可證與本案有何直接關聯，爰皆不予宣告沒收，併予說明。
伍、不另為無罪之說明：
一、公訴意旨略以：被告復於113年9月9日上午6時許，雖可預見巫昆融在其第一次放任施用其所轉讓之毒品後，極可能再次施用相同吸食器內之安非他命，仍不違背本意之間接故意，基於無償轉讓第二級毒品之犯意，在本案房屋無償轉讓安非他命供證人巫昆融施用。因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第二級毒品及藥事法第83條第1項轉讓禁藥等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以係以被告於警詢時之陳述為其主要論據（偵卷第188頁）。然證人巫昆融於警詢及本院審理時，均稱其僅有於113年9月9日凌晨0時15分至30分許，持吸食器A施用過被告所持有的毒品1次（偵卷第49、177頁；訴卷第71頁）。自難僅憑被告於警詢中之陳述，據為被告曾於113年9月9日上午6時許提供安非他命予證人巫昆融施用之不利認定。又此部分倘成立犯罪，因與被告前開論罪科刑之轉讓禁藥行為，則與上開論罪部分具有接續一罪之關係，故不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官邱偉傑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 17 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 黃筱晴 法 官 張 議以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳崇容中 華 民 國 115 年 3 月 18 日◎附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。