臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第1374號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 吳明義選任辯護人 鄭信煌律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第13014號），本院判決如下：
主 文吳明義犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。
扣案如附表編號1至3所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表編號4至7所示之物均沒收。
犯罪事實
一、吳明義明知依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得製造，竟基於製造第二級毒品之犯意，於民國114年1月至同年2月26日間之不詳時間，在其位於桃園市○○區○○街00巷00號1樓住處（下稱本案住所），以1比1之比例，將依托咪酯菸油加入甘油後，利用加熱器加熱，並將依托咪酯菸油注入空菸彈殼內，以此方式製造含第二級毒品依托咪酯成分之菸彈。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告吳明義及其辯護人均同意各該證據之證據能力（見114年度訴字第1374號卷【下稱本院卷】第72頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於偵查中曾一度自白製造第二級毒品犯行，惟於本院準備程序時則改口否認，並辯稱：我沒有把甘油加進依托咪酯內，我也不知道我在偵查時怎會說「我把依托咪酯跟甘油比例1比1的方式，放入菸彈內，製作成含有依托咪酯成分的菸彈」等語（見本院卷第68頁、第70頁）。辯護人則為被告辯護稱：被告主觀認知是跟「小馬」購買2瓶依托咪酯，客觀上該2瓶依托咪酯均未檢驗出甘油成分，可證被告所述非虛；又扣押物品亦無所謂加熱器，亦可徵被告並無起訴書所稱將依托咪酯甘油及甘油以1比1之比例，用加熱器加熱後，再將菸油注入菸彈內吸用之犯行，是被告並無製造毒品之犯行，至於被告在偵查時所述，係因擔憂遭收押，不得已始為自白，然該自白與事實不符，請對被告為無罪判決諭知等語。
經查：
㈠被告於114年2月26日13時30分，經桃園市政府警察局蘆竹分
局警員持臺灣桃園地方法院核發之搜索票以及臺灣桃園地方檢察署所核發之拘票，前往本案住所拘提及搜索，並當場扣得附表所示之物，其中附表編號1之物，經檢驗含第二級毒品美托咪酯及依托咪酯成分；附表編號2之物，經檢驗含第二級毒品依托咪酯成分等情，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時自承在卷（見114年度偵字第13014號卷【下稱偵卷】第14至15頁、第264至265頁、本院卷第69頁），並有桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片、扣案物照片1份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年3月24日及114年4月30日毒品編號:DR114-042之毒品證物檢驗報告各1份（見偵卷第173至181頁、第191至211頁、第369至374頁）在卷可憑，是此部分事實先堪認定。
㈡被告前於偵查時供稱：我在114年1月左右跟「小馬」買依托
咪酯，他就附贈原油以外的物品給我，我拿到後就把依托咪酯跟甘油以各1比1的方式，放入菸彈內，製作成含有依托咪酯成分的菸彈等語（見偵卷第265頁）。嗣於本院準備程序、審理時改稱：我沒有把甘油加入依托咪酯內、我當時是跟「小馬」買兩瓶依托咪酯等語（見本院卷第68頁、第88頁）。經查，依台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年3月24日及114年4月30日毒品編號:DR114-042之毒品證物檢驗報告顯示，附表編號1、2之物，經檢驗均含第二級毒品依托咪酯成分，而未檢驗出甘油之成分，然依被告於偵查時之供述可知，被告從未表示甘油係向「小馬」取得，而被告既於偵查時能清楚完整供稱製造第二級毒品之方式、過程，堪認被告係將另行添購之甘油與向「小馬」購買之依托咪酯原油，以1比1的方式製造依托咪酯菸彈，故尚難僅以被告係向「小馬」購買兩瓶依托咪酯原油，遽認被告無製造第二級毒品之犯行。
㈢又被告辯稱：我跟「小馬」買依托咪酯是施用而已等語（見
本院卷第69頁）。然依扣押物品目錄表及扣案物照片顯示可知，現場除查扣附表編號1、2之物（均以透明瓶子裝放）以外，尚有以夾鏈袋包裝之數顆空菸彈殼及菸彈底座，而附表編號1之物毛重高達120.45公克、附表編號2之物則毛重高達
137.06公克，此有桃園市政府警察局蘆竹分局扣押物品清單及扣案物照片附卷可稽（見偵卷第204至207頁、第367頁）。上開物品對比被告於同日遭警查獲持有之安非他命毒品（非本案起訴範圍）均以夾鏈袋分裝安畢可直接施用（見偵卷第199至204頁）可知，倘被告僅係單純向「小馬」購買依托咪酯施用，「小馬」應係交付已將依托咪酯分裝至菸彈後之成品與被告，而非交付2瓶分別重量高達120公克以上之瓶裝含有毒品成分之液體及尚未使用之數顆空菸彈殼及菸彈底座與被告，此情顯然與一般毒品交易慣例相悖。
㈣被告另辯稱：我在偵查時意識不清楚，我真的不知道我為何會講以甘油及依托咪酯製造菸彈等語（見本院卷第87頁）。
辯護人亦為被告利益辯護稱：被告在偵查時所述，係因擔憂遭收押，不得已始為自白等語。惟查，觀諸被告於114年2月27日偵查時之訊問筆錄（見偵卷第263至266頁）可知，檢察官該日除就被告本案之犯罪事實進行訊問外，尚對被告施用、持有、販賣毒品之犯行進行訊問。而被告對檢察官之訊問，除能就每一問題清楚回答外，尚能就販賣江新平毒品之犯行部分予以否認，是倘被告於偵查時訊問時意識不清，何能就檢察官訊問之問題逐一回答？況且，倘被告係擔憂遭檢察官聲請羈押而自白本案之犯行，衡情就販賣江新平毒品部分，理應一併承認，然被告卻能選擇性承認犯罪與否，堪認被告於偵查時所為之本案供述均係出於其自由意識；再者，被告於本院審理時供稱：施用毒品不需要甘油，我也沒有持有過甘油等語（見本院卷第87頁）。是倘被告從未持有過甘油，又豈會於檢察官訊問時，在無親身體驗之前提下，憑空想像而供稱以甘油及依托咪酯1比以1之比例方式，製造菸彈？是綜合被告於偵查時之自白及現場查扣附表編號1、2之物之重量及以夾鏈袋包裝之空菸彈殼、菸彈底座數量等情，足徵被告確有製造第二級毒品依托咪酯菸彈之犯行，要屬明確。㈤至辯護人為被告利益辯護稱：本案扣押物品並未扣到加熱器
，足證被告並無將依托咪酯甘油及甘油以1比1之比例，用加熱器加熱後，製造毒品之犯行等語。惟查，被告於本院準備程序時供稱：我將菸彈裝在主機上加熱吸食等語（見本院卷第69至70頁）。堪認附表編號7所示之物具有加熱之功能，自可作為被告製造第二級毒品之用，是辯護人上開主張，尚難作為有利被告之認定；況縱認被告另有專供製造毒品所用之加熱器，然如前所述，被告於偵查時主動自白明確，並無瑕疵可指，復有大量原油、菸彈、空菸彈殼、菸但底座、電子菸主機等扣案物足資佐證，上開事證相互勾稽，已足以認定被告偵查中之供述係出於任意性之自白，核與事實相符，本案雖未扣得甘油及加熱器，惟甘油及加熱器，可能係因藏放他處始未遭查扣，甘油亦可能因使用殆盡而尚待加購，自難僅以未扣得甘油、加熱器等物，即無視上開事證，反推被告無製造第二級毒品之犯行；另附表編號2之物雖未檢驗出甘油之成分，然被告確有製造含第二級毒品依托咪酯成分菸彈之犯行，業經本院認定如前，亦難僅以嗣後毒品證物檢驗報告檢驗之結果，遽認被告無製造第二級毒品之犯行。
㈥按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指
對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院113年度台上字第3487號判決意旨參照）。本案被告將依托咪酯菸油加入甘油後，以1比1之比例方式，利用加熱器加熱，並將依托咪酯菸油注入空菸彈殼內，以此方式製造依托咪酯菸彈，堪認被告係將毒品進行藥劑化合過程，而為質變之加工行為，自屬毒品製造之行為態樣，堪認被告確有於114年1月至同年2月26日間，在本案住所內製造含第二級毒品托咪酯菸彈之行為。
㈦綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二
級毒品罪。被告製造依托咪酯煙彈前持有依托咪酯原油之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，而其製造後持有依托咪酯煙彈之行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。本案被告所犯製造第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，而同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模製造生產以圖轉售牟利者，亦有小量製造僅為供己施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法律科處此類犯罪，其法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬以下罰金」，不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⒉查被告於本院審理時供稱：「小馬」給我的物品都是作為施
用毒品所用等語（見本院卷第87頁）。而本案尚無證據顯示被告已大量製造托咪酯菸彈且有對外販售之情。是依罪疑唯輕原則，應認被告本案犯罪之情節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危害顯然較小。是以，本院衡以被告製造依托咪酯煙彈僅為圖供已施用而尚乏證據證明有對外出售牟利，故依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量被告犯罪情狀，認縱科以最低度刑，依一般社會觀念及通常法律情感，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯製造第二級毒品依托咪酯犯行，酌減其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯為第二級
毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，製造依托咪酯煙彈，法治觀念薄弱，所為應予非難；考量被告犯後曾一度坦承犯行，惟至本院準備程序時則改口否認犯行，犯後態度難謂良好，參以被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害、前案紀錄表所徵之素行及於審理時自陳之智識程度、工作、家庭生活狀況（見本院卷第89頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠扣案如附表編號1至3所示之物，經送鑑定結果，抽驗檢出含
有第二級毒品依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯成分，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年3月24日及114年4月30日毒品編號:DR114-042之毒品證物檢驗報告各1份在卷可查（見偵卷第369至374頁），堪認為查獲之第二級毒品無訛。應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至盛裝上揭毒品之菸彈殼，以現今所採行之鑑驗方式，其內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱第二級毒品，同應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。另鑑驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡扣案如附表編號4至7所示之物，為被告本案犯行所用之物，
業據告於偵查時供承明確（見偵卷第265頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。㈢末就扣案如附表編號8至11所示之物，與被告本案之犯行無涉
，自應由檢察官另行依法處理，爰不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甘佳加提起公訴及到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 葉宇修法 官 張堯晸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭羽恩中 華 民 國 115 年 3 月 2 日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 透明液體 1瓶（毛重120.45公克） 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年3月24日毒品編號:DR114-042之毒品證物檢驗報告（下稱檢驗報告），檢出第二級毒品美托咪酯、依托咪酯成分。 2 黃色液體 1瓶（毛重137.06公克） 檢驗報告，檢出尼古丁、利卡多因、第二級毒品依托咪酯成分、第三級毒品愷他命成分。 3 菸彈 1顆（毛重7.92公克） 檢驗報告，檢出第二級毒品異丙帕酯、依托咪酯成分。 4 殘渣菸彈 1包 5 空菸彈殼 1包 6 菸彈底座 1包 7 電子菸主機 4支 8 磅秤 1個 9 現金 新臺幣7,500元 10 夾鏈袋 1包 11 手機 2支