臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第2007號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 劉一惠選任辯護人 喬國偉律師被 告 龔奕賓指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(114年度偵字第41372號、第48781號、第51821號、第51830號、偵字第53170號），本院判決如下：
主 文
一、劉一惠共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月；又共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月；又犯如附表一各編號「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
扣案如附表二編號三十三至三十八、四十一所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二編號一、二、四至六、十一至二十一、二十三至二十六、二十八所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、龔奕賓共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月；又共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉一惠、龔奕賓均明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得製造，竟仍共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，於民國114年3月9日後某日起，在桃園市○○區○○路000巷00弄0號，以將依托咪酯盛裝於燒杯內加熱，並添加不同風味香精調合成菸油後，再使用針筒或直接將菸油分裝入空菸彈殼之方式，製造依托咪酯菸彈。嗣龔奕賓於114年7月15日，另案入監執行後，而 於114年8月26日16時20分許，經警持本院核發之搜索票，至上址執行搜索始查獲上情，並扣得如附表二所示之物。
二、劉一惠、龔奕賓均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，仍共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由劉一惠於113年6月22日某時許，透過通訊軟體與方亦鈞洽定，以新臺幣（下同）一千五百元之價格，出售甲基安非他命一公克後，龔奕賓旋即交付劉一惠上開欲交易之毒品，再由劉一惠前往桃園市○○區○○路0段000巷00弄00號，與方亦鈞會面，而完成交易。
三、劉一惠明知大麻、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格，將如附表一所示之種類及數量之毒品，出售如附表一所示之販賣對象（其中附表一編號五部分，為警當場查獲而止於未遂）。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍：㈠按起訴書對於犯罪事實之記載，在使訴訟客體具體、特定，
除俾利被告行使防禦權外，亦有請求法院確認國家刑罰權存在與範圍之目的，是起訴事實非指自然的、歷史的一般社會事實，而係表明人、事、時、地、物等要素之基本社會事實，法院於起訴範圍內，縱起訴事實之記載有欠精確，或關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，不失同一性之範圍，法院仍得本於調查之證據資料綜合判斷，亦可更正、補充起訴事實後予以審判，並無「未受請求事項予以審判」或「已受請求者未予審判」之違法可言。又檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己法律上之確信，於不影響基本社會事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實。至於檢察官之更正，是否符合同一性要件，則以其基本的社會事實是否相同作為判斷之基準；若其基本社會事實關係相同，縱然犯罪之時間、處所、方法、共犯人數等細節，略有差異，無礙其同一性（最高法院104年度台上字第965號判決意旨參照）。
㈡經查，本案起訴書犯罪事實欄一部分，固記載被告劉一惠、
龔奕賓（下合稱被告二人）共同製造依托咪酯菸彈犯行之時間為「114年1月間起」，核其依據應係以被告二人於偵訊時之供述為憑（見偵字第41372號卷第319頁、第398頁、第462頁至第463頁），然被告二人共同製造依托咪酯菸彈犯行，橫跨期間久遠，其等極有可能因記憶有限，致生模糊、混淆之情，並參以被告二人之前案即本院114年度訴字第937號判決（下稱前案）所認定之犯罪事實時間為「113年9月間某日起至114年3月9日10時45分許為警查獲時止」，有前案判決書附卷可參（見訴字卷第177頁至第193頁），是公訴檢察官依卷內事證，更正本案起訴書犯罪事實欄一部分之犯罪時間為「被告二人前案為警查獲後之某日起至本案為警查獲之日止」，亦即「114年3月9日後某日起至114年8月26日16時20分許為警查獲時止」，經被告二人及其等辯護人當庭確認後，對於上開更正後之犯罪時間，作為本院認定之依據，均無意見（見訴字卷第236頁）。準此，公訴檢察官根據既有卷證資料，當庭更正本案起訴書犯罪事實欄一部分之犯罪時間如上，核與本案起訴書原記載犯罪事實欄一部分之基本社會事實應無歧異，未涉及基本社會事實同一性之變更，且被告二人及其等辯護人均當庭見聞知悉更正後內容，仍就此部分為認罪之答辯（見訴字卷第237頁至第238頁），自無礙被告二人防禦權之行使，揆諸首揭說明，本院即以此為審理範圍，合先敘明。
二、關於被告二人之辯護人雖均為其等主張本案犯罪事實欄一部分，與被告二人之前案為同一案件，而有重行起訴之情形，惟按所謂「同一案件」，乃指前後案件之被告及犯罪事實俱相同者而言，包含事實上及法律上同一案件，舉凡自然行為事實相同、實質上一罪（例如吸收犯、接續犯、集合犯等）、裁判上一罪（例如想像競合犯等）之案件均屬之，既經合法提起公訴或自訴，發生訴訟繫屬，即成為法院審判對象，而須依刑事訴訟程序，以裁判確定其具體刑罰權之有無及範圍，既應由繫屬在先法院審判，為免一案兩判、一事二罰，對於後之起訴，應以形式裁判即不受理判決終結之（最高法院111年度台上字第2077號、112年度台非字第92號判決意旨參照）。對此，稽之本案犯罪事實欄一所示之犯罪事實，與前案所認定之犯罪事實，固均係被告二人共同製造依托咪酯菸彈之犯行，但前案所認定之犯罪事實時間為「113年9月間某日起至114年3月9日10時45分許為警查獲時止」，核與本案所認定之犯罪事實時間為「114年3月9日後某日起至114年8月26日16時20分許為警查獲時止」（本案起訴書原記載114年1月間起，業經公訴檢察官當庭更正如上，詳前述），兩案犯罪時間顯為截然不同，並參以被告二人於本院審理時，亦坦承其等於前案為警查獲後，仍有再次製造依托咪酯菸彈之犯行（見訴字卷第237頁），堪認本案犯罪事實欄一部分與前案之犯罪時間，確無重疊之情形，係屬被告二人不同犯意所為之相異犯行甚明。從而，本案犯罪事實欄一部分與前案既非同一案件，自無重複起訴可言，仍應由本院實質審理後為實體判決，是辯護人上開主張，洵無足採。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告劉一惠於警詢、偵訊、本院訊問、
準備程序及審理時；被告龔奕賓於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，均坦承不諱（見偵字第41372號卷第15頁至第41頁、第317頁至第320頁、第359頁至第370頁、第397頁至第399頁、第417頁至第423頁、第461頁至第463頁、聲羈字卷第26頁、訴字卷第166頁、第204頁、第254頁），核與證人即購毒者方亦鈞、張浡昌於警詢時、楊昌延、莊智翔、魏汶任、謝瀚葦於警詢及偵訊時、證人張玹杰、陳義翔於警詢及偵訊時之證述情節大致相符（見他字卷第279頁至第28頁、第289頁至第291頁、第449頁至第473頁、第477頁至第479頁、偵字第41372號卷第161頁至第166頁、第169頁至第177頁、第199頁至第205頁、第227頁至第235頁、第269頁至第270頁、第279頁至第281頁、第287頁至第295頁、第409頁至第411頁、第497頁至第499頁、第505頁至第507頁、偵字第51821號卷第401頁至第414頁、第701頁至第709頁、偵字第51830號卷第211頁至第227頁、第229頁至第231頁），並有桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局刑警大隊偵查第一隊通訊監察譯文表、通聯調閱查詢單、本院通訊監察書、證人方亦鈞與被告劉一惠之對話紀錄、證人楊昌延與被告劉一惠通聯譯文、行車軌跡照片、證人莊智翔與被告劉一惠通聯譯文、行車軌跡照片、監視器錄影畫面翻拍照片、手機翻拍照片、證人張浡昌與被告劉一惠之對話紀錄、證人謝瀚葦與被告劉一惠通聯譯文、行車軌跡照片、監視器錄影畫面翻拍照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年9月2日、114年11 月25日毒品證物檢驗報告、扣案物照片等件在卷可稽（見偵字第41372號卷第67頁至第75頁、第93頁至第113頁、第115頁至第119頁、第121頁至第124頁、第131頁至第151頁、第159頁、第185頁至第190頁、第253頁至第265頁、第275頁至第277頁、第439頁至第451頁、偵字第51821號卷第171頁至第194頁、偵字第51830號卷第13頁至第17頁、第135頁至第155頁、第163頁至第187頁、訴字卷第59頁至第63頁），復有扣案如附表二編號一、二、四至六、十一至二十一、二十三至二十六、二十八、三十三至三十八、四十一所示之物為證，足認被告二人之任意性自白，有相當證據可佐，且與事實相符，堪信為真實。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院111年度台上字第4815號判決意旨參照）。被告二人於犯罪事實欄二所示之時間、地點，將甲基安非他命一公克，以一千五百元之價格，出售證人方亦鈞；被告劉一惠分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格，將如附表一所示之種類及數量之毒品，出售證人楊昌延、莊智翔、張浡昌、魏汶任、謝瀚葦，均屬有償交易行為，又被告二人與證人方亦鈞；被告劉一惠與證人楊昌延、莊智翔、張浡昌、魏汶任、謝瀚葦皆非至親或特殊情誼關係，苟無利潤可圖，衡情自無平白甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，與其等為毒品交易，且被告二人亦自承本案毒品交易具一定獲利（見訴字卷第167頁、第205頁至第207頁），足徵被告二人主觀上係出於營利意圖而為本案販賣第二級毒品犯行至明。
㈢從而，本案事證至臻明確，被告二人犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，其所稱之
「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查「依托咪酯」原屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，嗣於115年6月25日，經行政院以院臺法字第1155013102號公告，改列為第一級毒品，然依上揭說明可知，此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律，而被告二人共同製造菸彈時（即犯罪事實欄一所示之時間），「依托咪酯」仍屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，則被告二人本案共同製造毒品之犯行，應適用行為時公告之毒品分類論罪，合先敘明。
㈡次按毒品條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品
原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪（最高法院112年度台上字第916號判決意旨）。查被告二人本案製造依托咪酯菸彈之過程，係將依托咪酯盛裝於燒杯內加熱，並添加不同風味香精調合成菸油，增添其香味、適口性，最終分裝入空菸彈殼以便利於施用，可見其等所為已降低施用依托咪酯之障礙，增加毒品蔓延之風險，依前開說明，自屬製造毒品犯行無訛。
㈢被告劉一惠就附表一編號五所為，雖已著手於販賣第二級毒
品行為之實行，然尚未及與證人張浡昌完成交易，即為警當場查獲而止於未遂，則被告劉一惠就附表一編號五所為，應屬已著手於販賣第二級毒品行為而不遂，為未遂犯。
㈣核被告二人就犯罪事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之製造第二級毒品罪；就犯罪事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。核被告劉一惠就附表一編號一至四、六至八所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共七罪）；就附表一編號五所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告二人製造後持有第二級毒品、販賣前持有第二級毒品之低度行為，均應為其等製造、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告二人間，就犯罪事實欄一、二所為，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈥又被告劉一惠所犯製造第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪及
如附表一各編號所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；被告龔奕賓所犯製造第二級毒品罪及販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦刑之減輕事由：
⒈被告劉一惠就附表一編號五所為，客觀上已著手於販賣第二
級毒品犯行之實行而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕。
⒉被告劉一惠於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時，
均自白犯罪事實欄一至三所為，本案製造及各次販賣第二級毒品犯行；被告龔奕賓於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，均自白犯罪事實欄一、二所為，本案製造及販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊基此，本案被告劉一惠就附表一編號五所為，同有上揭刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定，遞減輕其刑。
㈧另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其毒品上手，以擴大查緝，防制毒品泛濫、擴散。所稱「供出毒品來源」，自指與本案犯行相關毒品從何而來之情形。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定適用（最高法院114年度台上字第1447號、第2529號判決意旨參照）。查被告龔奕賓於警詢及偵訊時雖供稱，本案製造依托咪酯菸彈之原料，來源為劉宸均等語（見偵字第41372號卷第363頁、第398頁），然經本院分別函詢桃園市政府警察局刑事警察大隊、臺灣桃園地方檢察署，據其函覆略以：「犯罪嫌疑人龔奕賓僅單一指述，稱於入監服刑前所持有之毒品，係向劉宸均所購買，並無其他證據佐證劉宸均販賣毒品之事證，故無查獲毒品上游之情事」、「劉宸均遭訴之114年度偵字第37665號等案件，係另案由桃園市政府警察局八德分局報告偵辦，與桃園市政府警察局刑事警察大隊報告之案件無涉」等情，此有桃園市政府警察局刑事警察大隊115年3月30日桃警刑大一字第1150009996號函、臺灣桃園地方檢察署115年4月1日桃檢春闕114偵48781字第1159044458號函附卷可考（見訴字卷第213頁、第215頁），且經被告龔奕賓之辯護人，當庭與被告龔奕賓確認後，亦稱114年度偵字第37665號劉宸均被起訴販賣毒品給被告龔奕賓之案件，與本案無關（見訴字卷第252頁）。準此，被告龔奕賓雖有供出毒品來源供檢警追查，但其所供出毒品之來源，核與本案之毒品不具關聯性，揆諸上揭說明，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，併此敘明。
㈨至被告二人之辯護人雖均為其等請求本院依刑法第59條規定
酌減其刑，惟按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院114年度台上字第987號判決意旨參照）。經查，被告二人所犯製造、販賣第二級毒品罪，均適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，可量處之法定最低刑度已大幅降低，又被告二人為本案製造、販賣第二級毒品犯行前，被告劉一惠已有施用第二級毒品經檢察官為緩起訴處分確定之刑事紀錄；被告龔奕賓已有施用第二級毒品經法院論罪科刑之前科紀錄，是被告二人均明知毒品對於施用者身心健康及社會治安之危害甚深，且毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦時常衍生家庭、社會治安問題，為政府嚴令禁絕流通之物，仍漠視法令規定，從事本案製毒、販毒之犯行，其等犯罪情狀實難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人普遍之同情，而有堪予憫恕之處或情輕法重之憾，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。從而，辯護人此部分請求，礙難准許。㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人均正值壯年，非無
謀生能力，卻不思以合法途徑賺取錢財，明知毒品對國民身心健康危害至深且鉅，又易滋生其他犯罪進而危害社會安全，向為政府嚴厲查緝之違禁物，竟無視於政府所推動之禁毒政策，共同製造第二級毒品，並貪圖不法利益，販賣第二級毒品牟利，不但助長毒品泛濫及流通，更嚴重危害購毒者之身心健康，所為均殊值非難；惟念及被告二人犯後始終坦承犯行，且其等本案所製造之毒品係為供己施用，未致生毒品擴散之實際危害，而其等本案所販賣之毒品獲利情形亦非鉅大，並兼衡被告二人犯罪之動機、目的、手段、情節及所製造、販賣之毒品數量，暨考量被告二人之前科紀錄，有法院前案紀錄表在卷可查，另被告劉一惠於警詢及本院審理時自陳從事酒店工作、高中畢業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵字第41372號卷第15頁、訴字卷第255頁）；被告龔奕賓於警詢及本院審理時自陳從事工地工作、高職肄業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵字第41372號卷第359頁、訴字卷第255頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於
執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。經查，被告二人除本案之外，尚有另案偵查及審理中，有法院前案紀錄表在卷可佐，既被告二人尚有數罪併罰之另案，而有與本案合併定應執行刑之可能，依前開說明，俟被告二人所犯數罪全部確定後，由檢察官聲請裁定為宜，爰不於本案定其應執行刑，併此說明。
三、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。而共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；然若對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。又犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，並不適用嚴格證明法則，僅依與證據資料相符之自由證明已足，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度（最高法院112年度台上字第5323號判決意旨參照）。經查，被告二人就犯罪事實欄二所為，販賣第二級毒品所得之現金一千五百元，核屬其等犯罪所得，既未扣案，又其等就犯罪所得之分配具體狀況，係由被告龔奕賓取得全部現金等情，業據被告二人供明在卷（見偵字第41372號卷第24頁至第25頁、第367頁至第368頁），揆諸前開說明，不法利得分配明確時，應依各人實際分配犯罪所得宣告沒收，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就被告龔奕賓上揭犯罪所得宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告劉一惠就附表一編號一至四、六至八所為，各次販賣第二級毒品所得，合計為二萬八千元（計算式：一萬元＋一千元＋一千五百元＋一千元＋一萬元＋一千五百元＋三千元＝二萬八千元），俱屬其犯罪所得，又依被告劉一惠於本院準備程序時供稱，扣案如附表二編號二所示之現金（即一萬零七百元），為其販賣第二級毒品部分所得等語（見訴字卷第207頁），爰依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，而扣除上開已沒收之現金（即一萬零七百元）後，被告劉一惠之犯罪所得，仍有一萬七千三百元未扣案，為避免被告劉一惠因犯罪而坐享犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡次按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查
扣案如附表二編號三十三所示之依托咪酯菸油，經送鑑定結果，檢出美托咪酯、依托咪酯成分；扣案如附表二編號三十四至三十八、四十一所示之依托咪酯菸油、菸彈及原料，經送鑑定結果，均檢出依托咪酯成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年9月2日毒品證物檢驗報告在卷可憑（見偵字第51830號第13頁至第17頁），而「依托咪酯」原屬第二級毒品，嗣於115年6月25日，經行政院公告改列為第一級毒品，業如上述，是扣案如附表二編號三十三至三十八、四十一所示之依托咪酯菸油、菸彈及原料，現屬第一級毒品，適用裁判時之規定，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝袋、容器，以現今所採行之鑑驗方式，因其上所沾黏之毒品量微而無從析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品視為整體，而併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品，既已滅失而不復存在，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
㈢扣案如附表二編號四至六、十一至二十一、二十三至二十六
、二十八所示之物，俱為製毒器具及添加劑，均係供被告二人本案製造第二級毒品所用之物，而扣案如附表二編號一所示之手機，則為供被告劉一惠本案販賣二級毒品所用之物，業據被告劉一惠供承在卷（見訴字卷第207頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
㈣其餘扣案如附表二編號三、七至十、二十二、二十七、二十
九至三十二、三十九、四十所示之物，經被告劉一惠供稱與本案製造、販賣第二級毒品犯行無涉，為供己施用毒品之物（見訴字卷第207頁至第208頁），且遍查卷內亦無相關證據足認與本案有何直接關連，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
四、不另為無罪之諭知：㈠犯罪事實欄一部分⒈更正後之公訴意旨略以：被告龔奕賓共同製造依托咪酯菸 彈
犯行之時間為「114年3月9日後某日起至114年8月26日16時20分許為警查獲時止」，因認被告龔奕賓此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌等語。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154第2項、第301條第1項，分別定有明文。⒊經查，被告龔奕賓固坦承其於114年3月9日後某日起，共同製
造依托咪酯菸彈犯行之事實，然仍辯稱其於114年7月15日，另案入監執行後，即無共同製造依托咪酯菸彈犯行等語。對此，稽之法院前案紀錄表，可證被告龔奕賓確於114年7月15日，已因另案入監執行迄今，則被告龔奕賓前開所辯，應屬可採。準此，被告龔奕賓於114年7月15日另案入監執行後至114年8月26日16時20分許為警查獲時止，在該期間內，其客觀上自無為共同製造依托咪酯菸彈犯行之可能，是此部分本應為被告龔奕賓無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，與前開被告龔奕賓經論罪科刑部分，具有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡犯罪事實欄二部分⒈公訴意旨另以：被告二人除共同販賣甲基安非他命一公克給
方亦鈞外，同時將依托咪酯菸彈二顆出售方亦鈞，因認被告二人此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
⒉按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法
第一條所明定，此乃法律不溯既往及罪刑法定主義，為刑法時之效力之兩大原則。故行為當時之法律，倘無處罰之規定，依刑法第一條之規定，自不得因其後施行之法律有處罰之規定而予處罰（最高法院101年度台上字第5252號判決意旨參照）。
⒊經查，被告二人固坦承其等共同販賣甲基安非他命一公克給
方亦鈞，同時將依托咪酯菸彈二顆出售方亦鈞之事實，然「依托咪酯」原為管制用藥，係於113年8月5日，經行政院以院臺法字第1131020962號公告，始增列為第三級毒品，嗣於113年11月27日，經行政院以院臺法字第1131031622號公告，改列為第二級毒品，再於115年6月25日，經行政院以院臺法字第1155013102號公告，改列為第一級毒品。據此，被告二人本案共同販賣依托咪酯菸彈犯行之時點，既為「113年6月22日某時許」，因彼時「依托咪酯」尚非屬毒品危害防制條例第2條第2項各款所列管之毒品，雖被告二人確有共同販賣依托咪酯菸彈犯行，然參諸上揭說明可知，被告二人仍無成立販賣毒品之餘地，是此部分本應為被告二人無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，與前開被告二人經論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡正傑提起公訴，檢察官張羽忻到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 許雅婷
法 官 曾家煜法 官 莊劍郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳渝婷中 華 民 國 115 年 7 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 販賣對象 時間 地點 毒品種類及數量 價格 （新臺幣） 罪名及宣告刑 一 楊昌延 114年6月8日 20時許 桃園市○○區○○路0段000號前 大麻 10公克 10‚000元 劉一惠犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。 二 莊智翔 114年7月17日 3時許 桃園市○○區○○○路000號旁 甲基安非他命 1公克 1‚000元 劉一惠犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 三 張浡昌 114年8月22日至 23日間某時許 桃園市○○區○○路000巷00弄0號 甲基安非他命 1公克 1‚500元 劉一惠犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 四 114年8月25日 某時許 桃園市○○區○○路000號3樓 甲基安非他命 0.5公克 1‚000元 劉一惠犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 五 114年8月26日 16時許 桃園市○○區○○路000巷00弄0號 甲基安非他命 1公克 1‚500元 劉一惠犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。 六 魏汶任 114年7月底某日 某時許 桃園市○○區○○路000巷00弄0號 大麻 10公克 10‚000元 劉一惠犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。 七 謝瀚葦 114年7月25日 12時許 桃園市○○區○○路000巷00弄0號 甲基安非他命 1公克 1‚500元 劉一惠犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 八 114年8月2日 9時許 桃園市○○區○○路000巷00弄0號 甲基安非他命 2公克 3‚000元 劉一惠犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。附表二：
編號 扣案物品 數量 備 註 １ 蘋果廠牌手機 1支 型 號：IPhone 16 Pro Max（含SIM卡，門 號：0000000000） IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000 ２ 現金（新臺幣） 10‚700元 仟元鈔：9張 伍佰元鈔：2張 佰元鈔：7張 ３ 電子菸桿 3支 ４ 分裝袋 1批 ５ 電子磅秤 1台 ６ 空菸彈殼 1批 ７ 玻璃球吸食器 2個 ８ 電子菸桿 1批 ９ 大麻菸油加熱桿 1支 安非他命吸食器 1批 香精 5罐 香菸濾嘴 1盒 水晶迷你濾嘴 1盒 分裝用針筒 1組 夾鏈袋 1批 菸彈殼零件 1批 食品香料 3罐 天然硫磺原液 1罐 加熱器底盤 1個 強力接著劑 1個 加熱用燒杯 2個 安非他命吸食器 1組 分裝用塑膠小滴管 4個 分裝勺 1個 菸油瓶 7個 磅秤 1台 吸食器 1批 分裝用工具 1批 量杯2個、勺子1個 大麻菸油 3個 ⑴檢出四氫大麻酚成分。 ⑵重量：46.3公克。 大麻菸草 2包 ⑴檢出四氫大麻酚成分。 ⑵重量：3公克。 大麻菸草 2包 ⑴檢出四氫大麻酚成分。 ⑵重量：29公克。 菸油 1罐 ⑴未檢出毒品成分。 ⑵重量：33.4公克。 依托咪酯菸油 1瓶 ⑴檢出美托咪酯、依托咪酯成分。 ⑵重量：19.5公克。 依托咪酯菸油 2瓶 ⑴檢出依托咪酯成分。 ⑵重量：91.6公克。 依托咪酯菸彈 5顆 ⑴檢出依托咪酯成分。 ⑵重量：31.6公克。 依托咪酯菸彈 4顆 ⑴檢出依托咪酯成分。 ⑵重量：27.1公克。 依托咪酯原料 1包 ⑴檢出依托咪酯成分。 ⑵重量：8.7公克。 依托咪酯原料 3包 ⑴檢出依托咪酯成分。 ⑵重量：89.7公克。 安非他命 1包 ⑴檢出安非他命、依托咪酯成分。 ⑵重量：35.9公克。 搖頭丸 2包 ⑴檢出4-甲基甲基卡西酮成分。 ⑵重量：14.2公克。 依托咪酯菸油 8瓶 ⑴檢出依托咪酯成分。 ⑵重量：206.19公克。