臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第2151號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 林文明指定辯護人 本院公設辯護人羅丹翎上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第42084號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯如附表一「宣告之罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一「宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
事 實Ａ０３明知甲基安非他命、依托咪酯（Etomidate）、三氟依托咪酯（TF-Etomidate）均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，依法不得販賣、轉讓、製造，竟分別為以下犯行：
一、基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國114年8月12日18時許，在其桃園市○○區○○路0段000巷00弄00號住所內，將數量不詳之甲基安非他命放置在「水車」吸食器中，無償提供友人謝其達當場施用，以此方式轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命與謝其達1次。
二、意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與潘冠豪議定以新臺幣（下同）1,000元為對價，交易甲基安非他命0.5公克後，分別於114年8月14日15時許、同年月16日19時許，在其上開住所內，Ａ０３皆當場交付甲基安非他命1包(
0.5公克)與潘冠豪，並收受潘冠豪交付1,000元現金，以此方式交易第二級毒品甲基安非他命與潘冠豪共2次。
三、意圖營利，基於販賣第二級毒品依托咪酯之犯意，透過通訊軟體LINE與王維倫（LINE暱稱：「A＿A」）議定約以2,000元為對價，交易約1公克之依托咪酯粉末後，於114年8月31日20時許，在其上開住所內，Ａ０３自如附表二編號9所示之依托咪酯粉末中當場取出約1公克交付與王維倫，惟王維倫事後不滿其品質，將之退回，且尚未給付金錢，而如附表二編號9所示之物經送鑑結果不含第二級毒品依托咪酯成分，致Ａ０３販賣第二級毒品之舉未遂。
四、基於製造混合二種以上第二級毒品依托咪酯、三氟依托咪酯之犯意，於114年9月3日12時27分許至13時42分許，在其上開住所內，將依托咪酯粉末、丙二醇、丙三醇倒入量杯後放置在鐵鍋內以瓦斯爐隔水加熱成依托咪酯煙油後，再加入香精，混和後滴入空電子煙彈，以此方式製造含有混合2種以上第二級毒品依托咪酯、三氟依托咪酯成分之煙彈。嗣警於114年9月3日13時42分許，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票至上址執行搜索，當場查獲上情，並扣得如附表二所示之毒品、毒品製作原料及工具等物。理 由
壹、證據能力部分：檢察官、被告Ａ０３及其辯護人對於卷內證據之證據能力均表示沒有意見（見本院114年度訴字第2151號卷〈下稱本院訴卷〉第91至98頁），依司法院頒「刑事判決精簡原則」，得不予說明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告Ａ０３於警詢、偵查、本院訊問、準備
程序及審理時均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第42084號卷㈠〈下稱偵卷㈠〉第15至27、29至34、35至44頁；臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第42084號卷㈡〈下稱偵卷㈡〉第5至8、143至148頁；本院訴卷第51至55、91至98、117至136頁），核與證人潘冠豪、謝其達於警詢及偵訊中之證述、證人王維倫於偵訊中之證述相符（見偵卷㈠第153至158、163至168頁；偵卷㈡第155至156、159至160、183至191頁），並有桃園市政府警察局八德分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各3份、桃園市政府警察局八德分局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（尿液檢體編號：0000000U0603，毒品編號：DK-0000000）、查獲現場及扣案物照片共48張、MCY-9557號普通重型機車（謝其達）、ALQ-7838號自用小客車（Ａ０３）114年8月12日車行軌跡辨識紀錄、桃園市政府警察局八德分局八德派出所一般查訪表、NFU-9121號普通重型機車（潘冠豪）、ALQ-7838號自用小客車（Ａ０３）114年8月14、16日車行軌跡辨識紀錄及路口監視器畫面截圖共56張、被告與王維倫於通訊軟體LINE之對話紀錄截圖1份、刑案現場照片1份、尖端先進生技醫藥股份有限公司114年9月15日毒品證物檢驗報告（檢體編號：DK-0000000）、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表等件在卷可稽（見偵卷㈠第81至85、89至95、99至103、109、127至150、177至17
8、179至181、185至212、219至225頁；偵卷㈡第99至110、111至120、175至179頁），復有如附表二所示之扣案物可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之
行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。經查，就犯罪事實欄二、三部分，被告於本院準備程序及審理時自承：我賣給潘冠豪的部分我有取得1,000元價金，2次都有各別收到1,000元，王維倫部分沒有特別約定價金，但我們都知道他拿的1公克依托咪酯粉末大概價值2,000元，但後來王維倫沒有給我錢等語（見本院訴卷第96、134頁），是被告確係為獲取利益而實施此部分犯行，具有營利之意圖甚明。㈢次按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者
，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。是行為人於販賣系爭粉末時，主觀上認該包粉末係毒品而未曾質疑真偽，於交易歷程中，並無以假亂真之詐欺意思。其有販賣毒品之意思，且客觀上已著手於販賣之行為，可能造成法益之侵害，事後因認係膺品，致未能完成交易，依本件客觀事實以觀，其行為顯已具有一定之危險，而有完成其犯罪之可能性，則其販賣毒品未遂之結果，應屬普通未遂犯，而非不能未遂。經查，被告陳稱其販賣予王維倫之依托咪酯粉末，係自扣案如附表二編號9所示之粉末分裝而出，而附表二編號9所示之物，經鑑驗並未檢出第二級毒品依托咪酯成分，此有如附表二編號9所示之檢驗報告在卷足參（見偵卷㈡第175至179頁），卷內附無其他積極事證可徵被告販賣與王維倫之物，確含有第二級毒品依托咪酯成分。惟被告有於犯罪事實三所示時、地，基於販賣第二級毒品依托咪酯之故意，交付與附表二編號9所示粉末相同之物予王維倫等情，為被告所自承（見本院訴卷第91至98、117至136頁），且依被告與王維倫間之對話紀錄可知，被告於交付依托咪酯粉末與王維倫後，於隔日向其表示：「錢什麼時候可以給我，我要回人」等語，王維倫回覆稱：「我朋友拿去煮5開，他說不會暈」、「他說下班會拿回來給我，我拿到在打給你，我們在討論怎麼救好嗎～49」等語，被告其後則表示：「…說真的一樣的東西我跟別人都可以你們不行我不知道是那裏有問題，對方不理，我現在都要現金處理了」、「你確定只加五的油粉全下」等語（見偵卷㈡第106至108頁），可見被告於交易歷程中，並無以假亂真之意思，且於王維倫向其表示該粉末不具毒品效用時，仍質疑係因王維倫調配有誤，是被告主觀上確係基於販賣第二級毒品之犯意，且客觀上已著手於販賣之行為，可能造成法益之侵害，則依本件客觀事實以觀，其行為顯已具有一定之具體危險，而有完成其犯罪之可能性，則被告販賣第二級毒品未遂之結果，應屬普通未遂犯。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
⒈行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品（未達法定應加重其刑之
一定數量）予成年人（非孕婦），同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。經查，本案查無證據顯示被告轉讓予謝其達之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，又謝其達係成年男子，難認有法定加重事由，揆諸前揭說明，被告所為本案轉讓甲基安非他命之行為，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。是核被告就犯罪事實一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰，附此說明。
⒉被告就犯罪事實二之2次犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
⒊被告就犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項
、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨就此部分，認被告所犯販賣第二級毒品之犯行已達既遂，尚有誤會，惟此僅屬既未遂之行為態樣有所不同，尚毋庸變更起訴法條。
⒋被告就犯罪事實四所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項
、同條例第9條第3項之製造第二級毒品而混合二種以上毒品罪。
⒌被告就犯罪事實二之部分，2次於著手販賣前，意圖販賣而持
有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡罪數：
被告1次轉讓禁藥、2次販賣第二級毒品、1次販賣第二級毒品未遂及製造第二級毒品等犯行之犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈢刑之加重及減輕事由：
⒈犯罪事實一部分：
⑴按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達
法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。查被告就犯罪事實一所示之轉讓禁藥犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行，此部分之行為雖經法規競合結果，應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，然揆諸前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵被告就甲基安非他命之來源，於警詢、偵訊中均陳稱為「
謝昇樺」，惟並未因此查獲「謝昇樺」等情，有臺灣桃園地方檢察署115年2月13日Ａ２亮秋114偵42084字第1159022947號函在卷可查（見本院訴卷第113頁），是就犯罪事實一部分，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。⒉犯罪事實二部分：
⑴被告就2次販賣犯行於偵查及本院審理中均自白犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⑵被告就甲基安非他命之來源，於警詢、偵訊中均陳稱為「
謝昇樺」，惟並未因此查獲「謝昇樺」等情，已如前述，是就犯罪事實二部分，亦無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。⒊犯罪事實三部分：
⑴被告販賣第二級毒品依托咪酯與王維倫之犯行，已著手於
犯罪行為之實施，而未至既遂之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⑵被告就其販賣第二級毒品未遂之犯行於偵查及本院審理中
均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⑶被告就依托咪酯之來源，於警詢、偵訊中陳稱為「謝昇樺
」、「王維倫」，惟嗣後又翻供，故並未因此查獲「謝昇樺」、「王維倫」等情，亦有臺灣桃園地方檢察署115年2月13日Ａ２亮秋114偵42084字第1159022947號函在卷可查（見本院訴卷第113頁），是就犯罪事實三部分，無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。⑷被告就此部分犯行，有2種以上減輕事由，爰依刑法第70條之規定遞減之。
⒋犯罪事實四部分：
⑴被告所犯為製造第二級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑。
⑵被告就其製造第二級毒品而混合二種以上毒品之犯行於偵
查及本院審理中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⑶被告就依托咪酯之來源，於警詢、偵訊中陳稱為「謝昇樺
」、「王維倫」，惟嗣後又翻供，故並未因此查獲等情，已如上述，故無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。
⑷被告就此部分犯行，有前揭加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項先加後減之。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有賭博、偽證、恐嚇取財、贓物及違反毒品危害防制條例等前案紀錄，此有法院前案紀錄表在卷可查，而被告不思以正當方式賺取生活所需，明知毒品具有成癮性，足以戕害身心，竟為貪圖一己私利，轉讓及販售第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯，並製造第二級毒品依托咪酯，其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，除殘害購毒者之身心健康，亦為國家社會帶來不良影響，其犯罪所生危害非輕，應予非難，並考量被告犯後均坦承犯行，兼衡其各別犯行之犯罪動機、目的、手段、轉讓及販毒之對象、數量、製造第二級毒品之種類、數量、規模及因此所生之危害程度，暨被告自陳高中畢業之智識程度，從事粗工工作、月收入約2、3萬元、須扶養其母親、外祖母及1名就學中之成年子女等家庭生活經濟狀況（見本院訴卷第98頁）等一切情狀，各量處如附表一「宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑。
㈤又關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，
於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。查被告另因違反藥事法及毒品危害防制條例等案件，現由法院審理中，有法院前案紀錄表在卷可查，被告所為本案各次犯行與上述案件，可能有合併定執行刑之情，據上說明，宜俟被告所犯數罪全部確定後，由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官另為定應執行刑之聲請，以維被告之權益，爰於本案不予定應執行刑，併此說明。
三、沒收部分：㈠按查獲之第一級毒品、第二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
扣案如附表二編號1、6、7所示之物，經送鑑驗，分別檢出依托咪酯及三氟依托咪酯成分，有附表二編號1、6、7所示之檢驗報告在卷可參，堪認附表二編號1、6、7所示之物確係第二級毒品依托咪酯及三氟依托咪酯無訛，而用以盛裝前開毒品之菸彈殼及包裝瓶，因與其上之第二級毒品無法完全析離，且無析離之實益與必要，均應與其上之第二級毒品視為一體，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，予以宣告一併沒收銷燬。至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表二編號4所示之物，為被告所有，且為被告聯繫本
案販毒事宜所用之物，為被告自陳在卷（見本院訴卷第96頁），屬供被告實施犯罪事實二犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定沒收之。
㈢扣案如附表二編號9所示之物，為被告所有，且係販賣與王維
倫所餘之物，亦為被告所自陳（見本院訴卷第93、96頁），核屬被告實施犯罪事實三犯行所用之物，亦依刑法第38條第2項之規定沒收之。
㈣扣案如附表二編號5、8、10至12所示之物，為被告所有，且
係被告用於製造第二級毒品所用之物，此復為被告所自陳（見本院訴卷第93、96頁），既屬被告實施犯罪事實四犯行所用之物，並依刑法第38條第2項之規定沒收之。
㈤至其餘扣案物，被告均否認與本案犯行有關，且卷內並無積
極事證可徵該等物品與本案犯行具有關聯性，爰不予宣告沒收。
㈥犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查就犯罪事實二部分，被告自陳其2次犯行均有各實際取得價金1,000元等語（見本院卷第96、134頁），核屬被告就犯罪事實二所示犯行之犯罪所得，雖未據扣案，然既為被告本案犯罪所得，自應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；而就犯罪事實三部分，被告陳稱尚未實際取得價金2,000元等語（見本院卷第96頁），卷內復無其他事證可徵被告已就此部分犯行實際取得價金，爰不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉宇軒提起公訴，檢察官陳美華到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 1 日
刑事第十四庭 審判長法 官 孫立婷
法 官 楊雯雅
法 官 何信儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭涵憶中 華 民 國 115 年 4 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 宣告之罪刑及沒收 1 犯罪事實一 Ａ０３犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。 2 犯罪事實二 Ａ０３犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑伍年拾月。 扣案如附表二編號4所示之物沒收。 未扣案之犯罪所得共新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 3 犯罪事實三 Ａ０３犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。 扣案如附表二編號9所示之物沒收。 犯罪事實四 Ａ０３犯製造第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑柒年。 扣案如附表二編號1、6、7所示之物沒收銷燬，編號5、8、10至12所示之物沒收。附表二：
編號 扣案物 鑑定報告或備註 1 依托咪酯菸彈1顆 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年9月15日毒品證物檢驗報告（見偵卷㈡第175至179頁，下稱本案毒品證物檢驗報告）： 鑑驗編號：DK-0000000，標籤編號1-1 檢體外觀：電子菸菸彈1個 驗前總毛重：5.85公克 結果：取微量分析，檢出依托咪酯及三氟依托咪酯成分 2 電子菸桿1支 3 NOKIA手機1支（不含SIM卡） IMEI：000000000000000、000000000000000 4 realme 10T 5G手機1支（不含SIM卡） IMEI：000000000000000、000000000000000 5 不明液體8罐 本案毒品證物檢驗報告： 鑑驗編號：DK-0000000，標籤編號2-1 檢體外觀：透明液體共8瓶取1檢驗 驗前總毛重：383.39公克 結果：取微量分析，未檢出含法定毒品成分 6 依托咪酯菸彈7顆 本案毒品證物檢驗報告： 鑑驗編號：DK-0000000，標籤編號2-2 檢體外觀：電子菸菸彈共7個取1檢驗 驗前總毛重：36.95公克 結果：取微量分析，檢出依托咪酯及三氟依托咪酯成分 7 依托咪酯菸油1罐 本案毒品證物檢驗報告： 鑑驗編號：DK-0000000，標籤編號2-3 檢體外觀：透明液體1瓶 驗前總毛重：10.48公克 結果：取微量分析，檢出依托咪酯及三氟依托咪酯成分 8 香精2罐 本案毒品證物檢驗報告： 鑑驗編號：DK-0000000，標籤編號2-4 檢體外觀：香精（黃色液體）共2瓶取1檢驗 驗前總毛重：77.58公克 結果：取微量分析，未檢出含法定毒品成分 9 依托咪酯粉末1包 本案毒品證物檢驗報告： 鑑驗編號：DK-0000000，標籤編號2-5 檢體外觀：白色結晶粉末1包 驗前總淨重：1.145公克 鑑驗取用量：0.004公克 驗餘總淨重：1.141公克 結果：取微量分析，未檢出法定毒品成分 10 電子磅秤1個 11 量杯2杯 12 滴管1支 13 毒品吸食器1個 14 不明菸草2包 本案毒品證物檢驗報告： 鑑驗編號：DK-0000000，標籤編號2-10 檢體外觀：菸草共2包取1檢驗 驗前總毛重：49.15公克 鑑驗取用量：0.043公克 驗餘總淨重：49.107公克 結果：未檢出含法定毒品成分 15 華為手機1支（含SIM卡1張） 門號：0000000000 IMEI：000000000000000、000000000000000 16 香菸17根 本案毒品證物檢驗報告： 鑑驗編號：DK-0000000，標籤編號3-1 檢體外觀：香菸共17支取1檢驗 驗前總毛重：19.38公克 結果：取微量分析，未檢出含法定毒品成分