臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第383號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 廖昱綸選任辯護人 劉睿哲律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第5051號），本院判決如下：
主 文甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。應執行有期徒刑伍年肆月。
扣案如附表所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知α-吡咯烷基苯異己酮（起訴書誤載為「α-咯烷基苯異己酮」，應予更正）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，分別為下列犯行：
㈠甲○○透過INSTAGRAM聯繫林祈恩討論毒品交易內容，復於民國1
13年7月11日晚間7時23分，在桃園市○鎮區○○路000號前，以新臺幣（下同）400元之價格，販賣含有α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸2支（起訴書誤載為1支，應予更正）予林承恩、林祈恩。
㈡甲○○透過FACEBOOK MESSENGER聯繫周品辰討論毒品交易內容，
復於113年7月15日凌晨1時10分，在桃園市○鎮區○○路000號前，以3,000元之價格，販賣含有α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸18支予周品辰。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查及本審理中坦承不諱，核
與證人林承恩、林祈恩、周品辰於警詢、偵查中之證述情節相符，復有監視錄影畫面、被告與周品辰間之對話紀錄、現場照片及桃園市政府警察局平鎮分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表所載之扣案物可資佐證（見臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第5051號卷【下稱偵卷】第45頁、第47至48頁、第61至69頁、第73至77頁、第85至98頁）；且被告為警查扣如附表編號1至3所示之物，經鑑定檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分乙節，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告附卷可憑（見偵卷第83至84頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為
販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查，本案毒品交易係屬有償，且被告對其主觀上具有營利意圖部分亦坦承不諱（見本院114年度訴字第383號卷【下稱訴字卷】第97頁），綜上足認本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按α-吡咯烷基苯異己酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所
列管之第三級毒品。是核被告就事實一、㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告前後2次販賣第三級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕：
⒈公訴意旨雖認被告本案構成累犯，請本院審酌是否依累犯之規定加重其刑等語（見訴字卷第53至54頁）。然查：
⑴按兒童權利公約施行法已於103年6月4日公布，並於同年11月
20日施行。依該施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。故兒童權利公約有規定者，應屬刑事法律、少年事件處理法關涉保障及促進兒少權利相關事項之特別規定，而應優先適用。再依兒童權利公約施行法第3條明定，適用兒童權利公約之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋；即包含聯合國兒童權利委員會之一般性意見在內。而該委員會第10號一般性意見第66點已揭示「為了避免實行歧視和/或未經審訊作出判決，少年犯檔案不應在處理其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中得到使用（見《北京規則》，規則第21條第1項和第2項），該檔案也不得用來加重此種今後的宣判。」之旨；從而，同一少年成年後之訴訟程序，包括依刑法第47條規定判斷是否為累犯時，依上揭意旨，自不得以其少年時期之少年非行或刑事前科等觸法紀錄或檔案，作為不利之量刑基礎或刑之加重條件。是被告於少年時期所犯之上述少年刑事前科紀錄，依少年事件處理法第83條之1第1項視為未曾受刑之宣告、第2項紀錄塗銷，暨兒童權利公約第10號一般性意見第66點後段關於成人訴訟中不應使用該紀錄及用以加重其刑之規定，既不得被使用於其成年後之訴訟程序，從避免污名化或預斷之觀點，少年之觸法紀錄不應被使用於同一少年成年後之訴訟程序或被使用於加重成年後訴訟之量刑，自不生累犯問題（最高法院109年度台非字第90號、110年度台非字第223號刑事判決、臺灣高等法院暨所屬法院107 年法律座談會刑事類提案第5號乙說及補充意見參照）。準此，累犯規定雖未排除「少年刑事案件執行完畢」之前提，惟此並非立法者有意規範，而有涵蓋過廣的情形。本於目的性限縮方法，少年刑事案件之徒刑執行完畢情形，應予排除在累犯適用範圍，亦不應用以不利被告之加重裁量因素。⑵被告前①因販賣第三級毒品案件案件，經本院少年法庭以1110
年度少訴字第42號判決處有期徒刑1年確定；又②因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以110年度訴字第688號判決處有期徒刑6月確定，上開①②案，再經臺灣雲林地方法院以110年度聲字第1044號裁定應執行有期徒刑1年5月，並經臺灣高等法院臺南分院以112年度抗字第116號裁定駁回抗告而確定，並於112年8月5日徒刑執行完畢等情，有刑案資料查註紀錄表、法院前案紀錄表可按（見偵卷第101至106頁、訴字卷第13至17頁），是被告雖係於前案執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，且本案判決時，亦在上開有期徒刑執行完畢3年內，然上開①案所示之前案紀錄，既係被告於少年時所犯之罪，參照上開說明，其少年時之觸法紀錄，既不應被使用於其成年後之訴訟程序，或被使用於加重成年後訴訟之量刑。另被告所犯上開②罪，其罪名、罪質、犯罪手法及態樣均與本案販賣毒品案件迥異，且本院認依被告本案所涉犯罪之法定刑，亦足以評價其犯行，而無依累犯規定加重其刑之必要。是公訴意旨請求依累犯規定審酌加重其刑，容有未洽。
⒉被告於偵查中及本院審理中均自白本案販賣第三級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
⒊辯護意旨雖稱被告屬末端之販賣毒品者，獲取利益較低，惡性及危害程度均與大盤毒梟相距甚遠，且被告已坦承犯行，再請求依刑法第59條規定酌減其刑等語（見訴字卷第49頁）。然而：
⑴按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105年度台上字第952號判決意旨同此見解）。
⑵被告本案所販賣第三級毒品罪，固屬法定本刑7年以上有期徒
刑之罪，然已因被告於偵查及審理中自白犯行，而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，是最低刑度已大幅降低；加以被告係出於營利之意圖而為本案犯行，卷內復未見被告有何因個人或環境之特殊原因始至犯罪之事由，難認其有特別可原宥之處，客觀上亦不足以引起一般同情而顯可憫恕，是本院認尚無量處最低刑度猶嫌過重之情事，未達適用刑法第59條規定酌減其刑之程度。辯護意旨此部分所指，難認有據。
㈣本院審酌被告應知毒品戕害人之身心健康，且危害社會秩序
，仍販賣含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸予林承恩、林祈恩、周品辰，所為實不足取；惟衡酌其犯後始終坦承犯行不諱，復考量其各次犯罪之動機、目的、手段、販賣之毒品種類為第三級毒品、數量尚非甚鉅及犯行所生之危害程度，兼衡被告獲利之狀況、有前述詐欺案件之素行紀錄，暨被告於本院自述為國中畢業、從事物流業之智識程度及生活狀況（見訴字卷第97頁）等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑；末斟酌被告所犯各罪之罪名相同，行為態樣相似，責任非難之重複程度較高，及其犯罪時間之相近程度，而為整體非難之評價，定其應執行刑如主文所示。
三、沒收部分：㈠犯罪所得：
被告陳明其已收取林承恩、林祈恩及周品辰交付之毒品價金共3,400元（計算式：400元＋3,000元＝3,400元，見訴字卷第41頁），上開款項屬犯罪所得無訛，為求澈底剝除被告之不法利得，爰依刑法第38條第1項前段、第3項規定，就上開犯罪所得宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案物：
⒈扣案如附表編號1至3所示之物，為被告本案販賣所剩餘之物
（見訴字卷第41頁），且經鑑定均檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，已如前述，核屬第三級毒品，為違禁物，是除鑑驗用罄部分外，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另盛裝上開毒品之外包裝，因難以與毒品完全析離，復無析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第三級毒品，宣告沒收之。
⒉扣案如附表編號4之手機1支，為被告所有並供其聯繫本案毒
品交易事宜等情，業經被告陳明在卷（見訴字卷第41頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。⒊至卷內其餘扣案物，被告已否認與本案犯行有關（見訴字卷
第41頁），卷內亦無事證可認該等扣案物與被告犯罪確具關聯，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○提起公訴，檢察官李昭慶到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃柏嘉
法 官 張明宏法 官 陳韋如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳彩瑜中 華 民 國 114 年 9 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
附表：
編號 項目 數量 說明 出處 1 彩虹菸包裝完成（含外包裝） 1包 （18支） 驗前實秤毛重27.75公克，以甲醇沖洗，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分 ①桃園市○鎮區○○路000號之扣押物品目錄表編號4、18、24（見偵卷第65至69頁） ②台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（見偵卷第83至84頁） 2 彩虹菸 1支 驗前實秤毛重1.46公克，以甲醇沖洗，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分 3 開封過彩虹菸（含外包裝） 1包 （4支） 驗前實秤毛重9.11公克，以甲醇沖洗，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分 4 粉色iPhone手機（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 被告所有，並供其本案聯繫販賣毒品之用。 桃園市○鎮區○○路000號之扣押物品目錄表（見偵卷第77頁）