臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第391號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 梁華祐指定辯護人 本院公設辯護人羅丹翎上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第55881號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月；又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。
扣案內含第三級毒品異丙帕酯之菸彈貳顆均沒收銷燬；扣案之現金新臺幣壹仟伍佰元沒收。
未扣案之犯罪所得現金壹仟陸佰元及供販賣第三級毒品犯罪所用之IPhone廠牌型號11之行動電話壹支均沒收，各於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、Ａ０３明知異丙帕酯(於民國113年11月27日始經行政院公告列為第二級毒品)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管之第三級毒品，亦係藥事法所稱之藥品，須向中央衛生主管機關申請查驗登記經核准發給藥品許可證後始得製造，若未經核准擅自製造者，即屬藥事法第20條第1款所稱偽藥（無證據證明係自國外走私輸入之禁藥），從而未經許可不得販賣、轉讓；詎其於不詳時、地，向某真實姓名年籍不詳而暱稱「阿瘦」之人以每顆新臺幣（下同）1,500元之價格購入內含第三級毒品異丙帕酯成分而數量不詳之菸彈數顆後，竟分別各為下列行為：
㈠Ａ０３基於販賣第三級毒品異丙帕酯以營利之犯意，於113年9月
27日11時22分許，以其所持用之行動電話與彭崇恩透過通訊軟體IG聯絡販賣內含上揭第三級毒品成分之菸彈事宜，待其等約定由Ａ０３於同日12時許，至位於桃園市○○區○○路00號之「藍天撞球館」內以1,600元之價格，販賣內含上揭毒品成分之菸彈1顆與彭崇恩後，Ａ０３即於前開約定時、地，以前揭約定價格販賣內含上揭毒品成分之菸彈1顆與彭崇恩，並當場交貨取款。
㈡Ａ０３另基於轉讓偽藥即轉讓內含第三級毒品異丙帕酯成分菸彈
之犯意，於113年11月1日23時10分許，在桃園市○○區○○路00號之「藍天撞球館」內，以原購入價1,500元之價格，轉讓內含上揭第三級毒品成分之菸彈1顆與彭崇恩，並當場交貨取款。嗣因警方獲報前址撞球館內有毒品交易情事而到場巡查，當場查獲彭崇恩持有上揭毒品菸彈，復依彭崇恩有關毒品上游為Ａ０３之供述而查獲Ａ０３，並當場自Ａ０３身上扣得原價轉讓毒品之所得現金1,500元及內含上揭毒品成分之菸彈2顆，始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告Ａ０３於警詢及偵訊中之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，具有任意性且基於如後所述之理由，核與事實相符，揆諸前開規定，前開被告自白自均應具有證據能力。
二、本判決下述所引用之非供述證據之證據能力，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，檢察官、被告及辯護人於本院審理時亦均未主張排除其等證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌該等書證及物證均無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，均認有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人彭崇恩於警詢及偵訊中所為之證述，情節大致相符（見偵卷第35至40頁、第119至120頁），並有被告與彭崇恩間之通訊軟體對話紀錄截圖4張（見偵卷第23頁）、被告之桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見偵卷第51至55頁）、彭崇恩之桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見偵卷第59至63頁）、桃園市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表1份（見偵卷第75頁）、桃園市政府警察局中壢分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表1份（見偵卷第81頁）及刑案現場照片4張（見偵卷第83頁及其反面）在卷可稽；復有現金1,500元及疑似毒品之菸彈2顆暨自彭崇恩所扣得之疑似毒品菸彈1顆扣案可憑。
二、至警方自被告身上所扣案疑似毒品之菸彈2顆，及自彭崇恩身上所扣案疑似毒品之菸彈1顆，經送具有鑑定毒品成分能力之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀全圖譜掃描法為檢驗之鑑定結果，該等菸彈均經檢出異丙帕酯成分，有該公司113年12月19日毒品證物檢驗報告2份附卷可佐（見偵卷第135、141頁），足證扣案之前揭菸彈均係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品異丙帕酯至明。是依上開證人證述、卷附之各項文書及證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。
三、查被告於警詢中業就其係以1,500元之價格向上手購入本案毒品菸彈，再於如上開事實欄一、㈠所述時、地，以1,600元之價格販售本案毒品菸彈與彭崇恩，從而賺取100元之價差利益等語明確（見偵卷第15頁反面），是被告於上開事實欄
一、㈠所述之販賣毒品之舉，其主觀上自具販賣上開毒品以營利之意圖，亦堪認無誤。
四、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品及轉讓偽藥犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條之規定自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決意旨參照）。
而按毒品之分級及品項，由法務部會同衛生福利部組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文。查異丙帕酯原非屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，於113年8月5日始經行政院公告新增列為第三級毒品，嗣於同年11月27日再公告列為第二級毒品，此變更即屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，不得溯及既往，是被告為本件行為時即113年9月27日、113年11月1日，異丙帕酯係屬第三級毒品。
二、次按，毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪時，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品達一定數量以上，成年人對未成年人為轉讓行為，明知為懷胎婦女而轉讓，或轉讓混合二種以上之第三級、第四級毒品，而依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1 項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。
三、是核被告就上開事實欄一、㈠所述部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；另被告就上開事實欄一、㈡所述部分所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。至起訴書雖認被告就上開事實欄一、㈡所述部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，惟被告就該部分所為，係以購入本案毒品菸彈之原價轉讓該菸彈與買家即彭崇恩，業經本院認定如上，且公訴檢察官就此部分已當庭變更起訴法條而更正應適用藥事法第83條第1項之規定（見本院卷第161頁），並經本院諭知被告及其辯護人，從而已使被告知悉而充分行使其防禦權，本院自毋庸變更起訴法條，得逕予以審判論罪科刑，併予敘明。
四、又被告所犯上開二罪間，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
五、再按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。復按行為人轉讓同屬偽藥之第二級毒品，既同該當於藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2 項之情形，仍有前開減輕其刑規定之適用，始為適法（最高法院110年度台上字第3539號、111年度台上字第100 號判決意旨可參）。查被告於偵查及本院審理中均就其上開所各犯之販賣第三級毒品犯行及轉讓偽藥犯行予以自白，而均各合於毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定，爰就被告上開所犯之販賣第三級毒品罪及轉讓偽藥罪，均依前揭毒品危害防制條例第17條第2項規定各予減輕其刑。
六、復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告於本案即上開事實欄一、㈠所述販賣第三級毒品之金額、數量均屬尚微，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同。故衡之上情，縱依上開減刑事由減輕被告之刑後，仍屬情輕而法重，是堪認被告本案所為販賣第三級毒品犯行之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫恕之情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並與上揭減輕事由，依法遞減之。至被告如上開事實欄一、㈡所為轉讓偽藥犯行之法定最低度刑，既為有期徒刑2月，於本案中自難認有何依上開減刑事由減輕被告之刑後，猶有情輕法重而具顯可憫恕之情可言，從而即無刑法第59條酌減其刑之適用。
七、爰以行為人責任基礎，審酌被告因一時貪念而販賣第三級毒品，復又以原價轉讓之方式提供偽藥予他人施用，其所為不僅戕害他人身心健康，助長、擴大毒品之流通，亦對社會治安造成危害，所為非是，而被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚佳，復兼衡其素行、智識程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、販賣毒品之數量尚微、所能獲得之利益非高及本案所生危害輕重程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段規定明確。次按，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，而異丙帕酯既係於113年11月27日經行政院公告修正改列為第二級毒品，從而依毒品危害防制條例第4條第2項規定，自屬不得持有之違禁物無疑。經查，被告於本案經警查獲所扣案之菸彈2顆，經送驗檢出異丙帕酯成分，業如上述，足見該等菸彈內含之異丙帕酯無法完全析離，於本案裁判時應認均屬被告犯本案犯行而查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均予宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品菸彈之外殼包裝，因與殘留其上之毒品無法析離，故應一併視為毒品，而應與所盛裝之毒品併予沒收。至鑑驗用罄之毒品部分，業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
二、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告於本案經警查獲之際所扣案之現金1,500元，係屬其為上開事實欄一、㈡所示原價有償轉讓偽藥與彭崇恩所獲取之犯罪所得，業據被告及證人彭崇恩各於警詢、偵訊所供述、證述一致，該等現金自屬被告所有之犯罪所得，而應依前揭規定予以宣告沒收。另被告為上開事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品犯行所收取之販毒價金1,600元，既屬被告之犯罪所得，且被告於本院審理中供稱該等犯罪所得業經其予花用（見本院卷第168頁），則該等犯罪所得自應依前揭規定予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、再按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項有明文規定。查被告所有之IPhone廠牌型號11之行動電話1支，係供其為如上開事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告於本院審理中供述明確（見本院卷第169頁），該支行動電話於本案既然未據扣案，自應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項之規定，對被告予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告於本院審理中雖稱該支行動電話業經另案扣押，該支行動電話是否確已扣案尚乏相關事證可佐，且該電話設若確經另案扣押，亦係本案確定後，待執行檢察官於執行之際再行確認就該電話究係逕予執行沒收或經查明未有扣押而有追徵價額必要之執行相關事宜，自仍無礙本院前揭沒收及追徵價額之認定，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，由檢察官楊朝森到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 林大鈞
法 官 朱家翔法 官 呂峻宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王峻宏中 華 民 國 115 年 3 月 27 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。