臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第394號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 席宗平指定辯護人 本院公設辯護人羅丹翎上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第46253號），本院判決如下：
主 文席宗平犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣伍萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號一至二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、席宗平明知第三級毒品依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國113年9月1日某時，見社群軟體Twitter暱稱「軒」之人（ID：＠sppsppsppspp30）所刊登：「02尋裝備 詐騙匯款的別來＃裝備商＃音樂課」之貼文，遂以暱稱「席」（ID：＠cc858900）之帳號在下方留言：「私」之文字，暗示可聯繫交易毒品，經桃園市政府警察局中壢分局中壢派出所警員執行網路巡邏時發覺，因而喬裝買家於113年9月6日晚間10時許，利用Twitter私訊功能與席宗平聯繫，談妥以新臺幣（下同）8,000元（含運費1,000元）交易毒品咖啡包20包，並相約在桃園市○○區○○路000號中壢火車站前面交。嗣席宗平先向真實姓名不詳、暱稱「阿聖」之成年男子取得其主觀上認含第三級毒品成分、實則未摻入毒品之「一修和尚白底混合包」21包（下合稱本案咖啡包），復於113年9月9日上午7時28分許，依約抵達上址，將本案咖啡包交付喬裝購毒者之員警查驗後，即為警表明身分，當場查獲而未遂，並扣得附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告席宗平均同意有證據能力，辯護人亦陳明對證據能力無意見（見訴字卷第41頁），且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
二、本案認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人復未於言詞辯論終結前表示異議，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告席宗平於警詢、偵訊、本院訊問；準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字卷第13至21頁、第81至83頁、第94頁、訴字卷第40頁、第91頁），並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局中壢分員警職務報告、查獲持有毒品案件經過情形紀錄表、手機翻拍照片（含貼文訊息、對話紀錄）、現場查獲及扣案物照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年12月12日出具之毒品證物檢驗報告等件在卷可稽（見偵字卷第29至37頁、第39至41頁、第57頁、第59至63頁、第65至67頁、第117頁），復有扣案如附表所示之物為證，足認被告之任意性自白，有相當證據可佐，且與事實相符，堪信為真實。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院111年度台上字第4815號判決意旨參照）。被告於犯罪事實欄所示之時、地，將本案咖啡包21包，以8,000元之價格，出售喬裝員警，自屬有償行為。被告於本院準備程序時稱：本案預計車馬費加毒品可以賺1,000多元；又於本院審理中供稱：是因為缺錢想要賺外快才去販賣咖啡包等語（見訴字卷第41頁、第91頁），堪認就本案販賣第三級毒品未遂犯行，被告具有販賣毒品以賺取報酬之營利意圖，至屬明確。
三、按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。所謂「行為不能發生犯罪之結果」、「又無危險者」，並非同義贅詞，應並列觀察解為：實行行為客觀上完全欠缺危險性，但行為人出於重大無知，誤認其可能既遂，兼以行為人是否出於「重大無知」之誤認作為判斷依據。所謂「重大無知」係行為人誤認自然的因果法則，由客觀第三人觀之根本沒有可能發生結果之危險，只有行為人本身不知，始有成立不能未遂之可能。「重大無知」乃判斷行為人之行為是否有侵害法益危險之依據，並非增加法律所無之限制。從而，是否有侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂（最高法院111年度台上字第1616號判決意旨參照）。然查，本案咖啡包雖未檢出毒品成分，有前開台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒物證物檢驗報告在卷可佐，惟被告已於偵訊時自承：毒品咖啡包是我從朋友陳易聖那裡拿的，成分我不知道，但我知道是毒品，拿完我就去跟喬裝警員面交等語（見偵字卷第82頁），另於本院準備程序時稱：本案咖啡包和我自己施用的愷他命都是跟陳易聖拿的，咖啡包跟愷他命施用後都是舒服的感覺等語（見訴字卷第40頁），顯見被告為本案犯行之當下，其主觀上係認為其所交易之物品含有第三級毒品成分，且非係出於「重大無知」之誤認。又被告於網路上張貼兜售毒品之訊息，並與喬裝員警達成交易毒品之意思合致，而於上開時地前往進行交易等情，業如前述，則被告所為已然著手於販賣第三級毒品之行為，且依客觀第三人判斷，被告所為足以促成毒品流通而產生法益侵害之危險，僅係因喬裝員警並無購買毒品之真意，及本案咖啡包因故未含有第三級毒品成分等偶然原因，而無從遂行第三級毒品之交付，揆諸前揭說明，被告所為當屬障礙未遂，並非刑法第26條所規定不罰之不能未遂，被告仍應依法論罪科刑，甚為灼然。㈢綜上，本案事證至臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、論罪部分：㈠按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕
（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。被告於犯罪事實欄所示之時間、地點，與喬裝購毒之員警為毒品交易，嗣為警表明身分而遭查獲，其客觀上已著手實行販賣毒品之犯行，惟因員警自始即欠缺購買毒品之真意，實際上無法真正完成交易，是被告應屬已著手於販賣行為而不遂，為未遂犯。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
二、刑之減輕事由：⒈被告已著手於販賣第三級毒品之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、本院準備程序及審理時對於上開販賣第三級毒品之犯行，均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑（最高法院114年度台上字第4110號判決意旨參照）。查被告固於警詢及偵訊時供稱，其販賣本案咖啡包之來源為真實姓名「陳易聖」、暱稱「阿聖」之人等語，然經本院函詢桃園市政府警察局中壢分局，其函覆略以：「席宗平於警詢中僅供述上游為暱稱『阿聖』，並未提供相關年籍、對話紀錄及其他可供追查之資訊，故未依其指述而查獲毒品上游」等情，此有桃園市政府警察局中壢分局114年6月6日中警分刑字第1140049489號函及函附職務報告附卷可考（見訴字卷第51頁、第53頁）。準此，被告雖有供出毒品來源供檢警追查，但偵查機關並未因而查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項所定之要件不符，自無該條項減免其刑之適用，附此敘明。
⒋綜上，本案被告有上揭2項減刑規定之適用，爰依刑法第70條規定，遞減輕其刑。
三、科刑部分：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，非無謀生能
力，卻不思以合法途徑賺取錢財，明知毒品對國民身心健康危害至深且鉅，又易滋生其他犯罪進而危害社會安全，向為政府嚴厲查緝之違禁物，竟仍貪圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，恣意販賣第三級毒品牟利，其行為殊值非難；復考量被告坦承犯行，態度尚可，參以現場查獲之毒品數量、成分等犯罪情節，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨其自陳高中畢業之智識程度，現從事餐飲業，月薪約2萬5,000元之生活經濟情況（見訴字卷第92頁）及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈡經查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
法院前案紀錄表在卷可考，其因一時失慮而致罹刑章，固非可取，惟本院審酌被告犯後始終坦承犯行，確有悔悟之意，態度尚稱良好，諒其經此偵審程序及罪刑之宣告後，應當知所警惕，信無再犯之虞，再參以刑事法律制裁本即屬最後手段性，刑罰對於被告之效用有限，作為宣示之警示作用即為已足，藉由較諸刑期更為長期之緩刑期間形成心理強制作用，更可達使被告自發性改善更新、戒慎自律之刑罰效果，是本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。又本院衡酌被告所為確係法所不許，為確保其能知所警惕避免再犯，並建立尊重法治之正確觀念，自有賦予被告一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命其應於如主文所示之期間內，向公庫支付如主文所示之金額，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，復依刑法第93條第1項第2款規定，同時諭知被告於緩刑期間付保護管束，由觀護人予以適當督促，預防被告再犯，俾兼收啟新及惕儆之雙效。倘被告違反上開應負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，仍得由檢察官向法院聲請撤銷緩刑之宣告，執行宣告刑，附予說明。
肆、沒收部分：
一、犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，為毒品危害防制條例第19條第1項所明定。
二、扣案如附表編號一所示之咖啡包，未檢出毒品成分已如上述，惟仍係本案被告本案犯行所用之物，又扣案如附表編號二所示之智慧型手機，係被告用以聯繫販賣本案咖啡包（見訴自卷第90頁），均屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝咏儒提起公訴，檢察官張羽忻、林柏成到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 許雅婷
法 官 林佳儀法 官 曾家煜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄧弘易中 華 民 國 115 年 3 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品 數量 備 註 一 毒品咖啡包 21包 ①驗前總毛重54.6公克，驗前總淨重31.774公克 ②抽取編號A4、A5鑑定，均未檢出毒品成分 二 智慧型手機 1支 型號：IPhone （含SIM卡，門號0000000000） IMEI：000000000000000