臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第441號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 王泓斌選任辯護人 李介文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第50596、50873號），本院判決如下：
主 文王泓斌共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
犯罪事實
一、王泓斌明知明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣、意圖販賣而持有或持有純質淨重5公克以上，竟與真實姓名不詳、微信暱稱「小北(營)中午12點~晚上12點」之人（下稱小北）意圖營利，共同基於販賣第三級之犯意聯絡，先由「小北」於民國113年10月3日12時5分許，以通訊軟體微信，傳送「(菸圖案)進口香料(菸圖案) 大包：1800 小包：4000」、「NEW(飲料圖案)小北飲茶(飲料圖案)NEW 5：20
00 10：3000 20：5000」等隱含有販賣愷他命及摻有4-甲基甲基卡西酮成份之毒品咖啡包之訊息予執行網路巡邏勤務之桃園市政府警察局平鎮分局員警，員警遂喬裝買家以新臺幣4,500元之價格購買毒品咖啡包10包，並相約在桃園市○鎮區○○路000號前進行交易。嗣王泓斌接獲「小北」指示，即前往新北市板橋區中正路附近巷子，自「小北」提供之車牌號碼000-0000號自用小客車內拿取愷他命及摻有4-甲基甲基卡西酮成份之毒品咖啡包（上開2種第三級毒品合計純質淨重逾5公克，詳如附表編號1至2所示），並於同日14時10分許駕駛該車依約抵達交易場所，待王泓斌將含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包交付喬裝購毒者之員警，即為警表明身分，當場查獲而未遂，並扣得附表所示之毒品。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告王泓斌於警詢、偵訊、本院準備程
序及審理時均坦承不諱(見偵字50596卷第27至36、103至106頁、訴字卷第51至54頁、第92至93頁)，並有桃園市政府警察局平鎮分局職務報告、搜索扣押筆錄、搜索扣押收據、搜索扣押目錄表、扣押物品照片、查獲持有毒品經過情形紀錄表、通話譯文、現場查獲照片、對話紀錄截圖、台灣尖端先進生技有限公司毒品證物檢驗報告等件在卷可稽(見偵字50596卷第51頁、第53至59頁、第69頁、第73頁、第75至83頁、第85至87頁、第155至161頁)，復有扣案如附表所示之物為證，足認被告之任意性自白有相當證據可佐，且與事實相符，堪信為真實。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院111年度台上字第4815號判決意旨參照）。被告於犯罪事實欄所示之時、地，將扣案附表編號1之毒品咖啡包10包，以4,500元之價格，出售喬裝員警，自屬有償行為，又其與「小北」並非至親或特殊情誼關係，苟無利潤可圖，衡情自無平白甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，依「小北」之指示，攜帶附表所示之毒品到場，與喬裝購毒者之員警進行毒品交易。被告亦於本院審理中供稱：「小北」會提供毒品、交通工具及聯絡手機，跟我講去哪裡交易、交易什麼毒品、收多少錢，交易結束之後「小北」會跟我說我可以從中拿到多少錢，交易剩下的毒品就放在車上，錢的部分就另外約地點交付；報酬的計算方式為愷他命賣出1克100元、毒品咖啡包賣出1包50元等語（見訴字卷第93頁），堪認就本案販賣第三級毒品未遂犯行，被告具有販賣毒品以賺取報酬之營利意圖，至屬明確。
㈢綜上所述，被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。本
案事證明確，被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕
（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。被告於犯罪事實欄所示之時間、地點，與喬裝購毒之員警為毒品交易，嗣為警表明身分而遭查獲，其客觀上已著手實行販賣毒品之犯行，惟因員警自始即欠缺購買毒品之真意，實際上無法真正完成交易，是被告應屬已著手於販賣行為而不遂，為未遂犯。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡按毒品危害防制條例既係將所欲規制之毒品「分級」列管，
而非按毒品「種類」之不同予以規制，則若同時（逾量）持有涉及「同一級別」內之「不同種類」毒品，因侵害社會法益，則僅單純論以一罪，而非以想像競合規定論以一罪，更非數罪，否則即容有過度評價之違誤。職是，同時逾量持有同一級別毒品後再進予對外販賣，其逾量持有之低度行為即應遭在後之高度行為所吸收，不另論罪。查被告於偵訊及本院審理時均稱：除了毒品咖啡包外，8包愷他命也是要賣的，都是「小北」提供的，還沒講好賣給誰；我的報酬是愷他命賣出1克100元、毒品咖啡包賣出1包50元等語（見偵字50596卷第105頁、訴字卷第93頁），且細稽卷內「小北」與喬裝員警之對話紀錄，「小北」確曾傳送「大包：1800 小包：4000」予喬裝員警，此有「小北」與員警之對話紀錄截圖在卷可憑（見偵字50596卷第85頁），應可認被告於查獲時係負責交付販賣之毒品，而車上遭查扣如附表編號1至2所示之毒品均係用於販賣等情，卷內復無其他證據證明被告係基於不同犯意而持有如附表編號1至2所示之愷他命及毒品咖啡包，因而可認僅有一個持有行為。是被告意圖販賣而持有第三級毒品即附表編號1至2所示之毒品，純質淨重逾5公克之低度行為，為嗣後販賣摻有4-甲基甲基卡西酮成份之毒品咖啡包之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告就販賣第三級毒品犯行，與「小北」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣刑之減輕：
⒈被告已著手於販賣第三級毒品之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、本院準備程序及審理時對於上開販賣第三級毒品之犯行，均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊至被告之辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，按刑法第59條
所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，為眾所週知之事，然被告無視毒品對於他人之危害，仍為上開犯行，對社會造成之影響非輕，且被告所為販賣第三級毒品未遂罪，經依前開未遂犯、偵審中自白等規定減輕其刑後，所得量處之法定最低度刑已大幅降低，再依被告自承因想賺錢而販賣毒品之犯罪動機及其本案犯罪情節以觀，本案實無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，當無再援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，辯護人主張依刑法第59條規定減刑等語，並無理由。
⒋綜上，本案被告有上揭2項減刑規定之適用，爰均依刑法第70條規定，遞減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，均非無謀生
能力，卻不思以合法途徑賺取錢財，明知毒品對國民身心健康危害至深且鉅，又易滋生其他犯罪進而危害社會安全，向為政府嚴厲查緝之違禁物，竟仍貪圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，恣意共同販賣第三級毒品牟利，其行為殊值非難；復考量被告坦承犯行，態度尚可，參以現場查獲之毒品數量等犯罪情節，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨其學經歷、家庭生活經濟情況（見訴字卷第94頁）、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分㈠查獲之毒品：
按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，應沒入銷燬之第三、四級毒品，係就查獲施用或單純持有特定數量者而言，蓋此等行為並無刑罰效果，而係行政罰處罰。倘行為人經查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量（純質淨重五公克以上）第三、四級毒品，屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量（純質淨重五公克以上）第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之，始為適法（最高法院111年度台上字第598號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1、2所示之物，經送鑑定結果，分別檢出如附表編號1、2「備註」欄所示之第三級毒品成分，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年12月12日、113年11月11日毒品證物檢驗報告在卷可參（見偵字50596卷第155至161頁），均屬違禁物無訛，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，因其上所沾黏之毒品量微而無從析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品視為整體，而併予宣告沒收。至鑑驗耗損之毒品，既已滅失而不復存在，自無庸再為沒收之諭知，併此敘明。
㈡犯罪所用之物：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號3所示之手機1支，為被告聯繫販賣毒品所用之物，業據被告供述明確（見訴字卷第90至91頁），而該手機係於113年10月3日為警查扣，堪認該手機為被告供犯罪所用之物，應依前揭規定，宣告沒收。
㈢其餘扣案物：
至扣案如附表編號4、5所示之物，雖為被告所有（見訴字卷第90至91頁），然無證據證明與被告本案販賣毒品犯行有關，爰不在本案處理，應由檢察官另為適法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林佩蓉提起公訴，檢察官張羽忻、林柏成到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 許雅婷
法 官 林佳儀法 官 曾家煜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王峻宏中 華 民 國 115 年 3 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品 數量 備 註 1 毒品咖啡包 15包 【鑑驗報告】 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年12月12日、113年11月11日毒品證物檢驗報告（毒品編號：113FF-331） 【鑑驗結果】 分析編號DAC6119。 蠟筆小新日出混合包共15包取1檢驗。 取樣證物驗前實秤毛重：3.19公克。 淨 重：1.965公克。 使用量：0.335克，鑑定用罄。 剩餘量：1.63公克。 驗餘總毛重：55.545公克。 檢出Mephedrone成分。 Mephedrone純度：6.1％。 Mephedrone總純質淨重：2.099公克。 2 愷他命 8包 【鑑驗報告】 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年12月12日毒品證物檢驗報告（毒品編號：113FF-331） 【鑑驗結果】 分析編號DAC6120。 白色結晶共4包取1檢驗。 取樣證物驗前實秤毛重：2.21公克。 淨 重：1.943公克。 使用量：0.033克，鑑定用罄。 剩餘量：1.91公克。 驗餘總毛重：8.327公克。 檢出ketamine成分。 ketamine純度：71.0％。 ketamine總純質淨重：5.217公克。 分析編號DAC6121。 白色結晶共4包取1檢驗。 取樣證物驗前實秤毛重：5.04公克。 淨 重：4.808公克。 使用量：0.033克，鑑定用罄。 剩餘量：4.775公克。 驗餘總毛重：19.757公克。 檢出ketamine成分。 ketamine純度：69.2％。 ketamine總純質淨重：13.064公克。 3 蘋果廠牌手機 1支 型號：IPhone SE（含SIM卡，門號：+00000000000） IMEI：000000000000000 4 蘋果廠牌手機 1支 型號：IPhone 15（含SIM卡，門號：0000000000） IMEI：000000000000000 5 現金 6100元