臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第454號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 張志鴻指定辯護人 公設辯護人羅丹翎被 告 林宜偉指定辯護人 公設辯護人王暐凱上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度軍偵字第360號、113年度偵字第45651號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯如附表一編號1至3所示之罪，各處如附表一編號1至3主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年捌月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於檢察官指定之期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰肆拾小時之義務勞務，及於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次。
Ａ０４犯如附表一編號1至3所示之罪，各處如附表一編號1至3主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、Ａ０３、Ａ０４已預見毒品電子煙彈可能遭任意添加不同種類之毒品，仍分別基於共同意圖營利之縱販賣混合2種以上第三級毒品亦不違背其本意之不確定故意聯絡（即下列㈠、㈡）、基於共同意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡（即下列㈢部分），販賣含有行為時經行政院於民國113年8月5日公告列為毒品危害防制條例管制之第三級毒品「異帕丙酯」、「依托咪酯」成分之毒品電子煙彈，先後為下列行為：
㈠Ａ０３於113年8月22日18時40分前之不詳時間，持其所有、扣案
如附表二編號3所示之手機（下稱上開手機），以通訊軟體LINE匿稱「鴻」（下稱本案帳號），與張志旭（另案由檢察官為不起訴處分）約定以每顆新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣含有混合第三級毒品「異帕丙酯」及「依托咪酯」成分之毒品煙彈1顆予張志旭。嗣Ａ０４於113年8月22日18時40分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱A車），搭載Ａ０３前往統一超商內柵門市（址設桃園市大溪區內柵路1段與瑞安路口，下稱本案超商）前，由Ａ０４負責把風，並由Ａ０３進入張志旭停放在路旁之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱B車），以1,500元之價格販賣上開混合二種以上第三級毒品之煙彈1顆予張志旭，並向張志旭收取價金1,500元後離去。㈡嗣Ａ０３於113年8月22日21時46分前之不詳時間，持上開手機以
本案帳號，再與張志旭約定以每顆1,500元之價格，販賣販賣含有混合第三級毒品「異帕丙酯」及「依托咪酯」成分之毒品煙彈1顆予張志旭。而Ａ０４於同日21時46分許，駕駛A車搭載Ａ０３前往達美樂崎頂門市（址設桃園市○○區○○路0段000號，下稱本案達美樂）附近，由Ａ０４負責把風，並由Ａ０３進入B車，以1,500元之價格販賣上開混合二種以上第三級毒品之煙彈1顆予張志旭，並向張志旭收取價金1,500元後離去，嗣張志旭於翌（23）日4時32分許為警攔查，扣得上開煙彈等物品，始悉上情。
㈢再Ａ０３於113年8月29日（起訴書記載22日應屬誤植，予以更正
）18時40分前之不詳時間，持上開手機以本案帳號，與喬裝購毒者之員警（下稱A員警）約定以1萬元之價格，販賣如附表二編號2所示之第三級毒品予A員警；嗣Ａ０４於113年8月29日19時15分許，駕駛A車搭載Ａ０３，前往本案達美樂前，由Ａ０４負責把風，並由Ａ０３偕同A員警前往本案達美樂樓上、李汪浚（另案由檢察官為不起訴處分）之租屋處（址在桃園市○○區○○路0段000號2樓12號房，下稱本案租屋處）填裝煙彈，嗣Ａ０３交付如附表二編號2所示之物予A員警時，旋經A員警表明身分並逮捕而不遂，及扣得如附表二編號1至7所示之物，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列所引用被告Ａ０３、Ａ０４（下合稱被告2人）以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告2人及其等之辯護人均同意作為證據（見院卷第83、84頁），本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。
二、至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:㈠上揭犯罪事實，業據被告2人於偵查及本院審理中均坦承不諱
（見偵1卷第15至23、69至71頁；偵3卷第53至68、273至277、281至285、81至91頁；院卷第81、98頁），核與證人張志旭、李汪浚於警詢、偵查中證述（見偵2卷第71至78頁；偵3卷第19至31、289至293頁）情節相符，並有被告Ａ０３之自願受搜索同意書（偵1卷第31頁）、被告Ａ０３之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵1卷第33至39頁）、被告Ａ０３之自願受採尿同意書（偵1卷第41頁）、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（被告Ａ０３）（偵1卷第43至45頁）、被告Ａ０３之尿液初步鑑驗結果、毒品初步鑑驗結果（偵1卷第47至49頁）、扣案毒品及吸食器照片、被告Ａ０３手機翻拍照片（偵1卷第53至55頁）、台灣檢驗科技股份有限公司113年9月18日濫用藥物尿液檢驗報告（偵1卷第83頁）、大溪分局扣押物品清單（偵1卷第89、109、121頁）、台灣尖端先進生技醫藥股分有限公司113年10月4日毒品證物檢驗報告（偵1卷第97、111、113、119頁）、內政部警政署刑事警察局113年11月11日刑理字第1136118201號鑑定書（偵1卷第101頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人張志旭）（偵2卷第81至-84頁）、證人張志旭之逮捕照片、另案扣案毒品照片及初步檢驗照片（偵2卷第103至107頁）、證人張志旭販毒之監視器錄影畫面及行車軌跡畫面擷圖（偵2卷第108至122頁）、被告Ａ０４與被告Ａ０３之LINE對話紀錄手機翻拍照片（偵2卷第122至126頁）、警員搜索地點照片、房屋租賃契約書、扣案毒品照片、被告Ａ０３之手機翻拍照片（偵2卷第126至133頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年7月30日毒品證物檢驗報告（偵2卷第155至157頁）、證人張志旭之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵2卷第159至165頁）、被告Ａ０３之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵2卷第167至173頁）、被告Ａ０３之自願受搜索同意書（偵2卷第175頁）、證人張志旭之自願受採尿同意書（偵2卷第209頁）、證人張志旭之檢體真實姓名對照表（偵2卷第211頁）、證人張志旭之毒品初步鑑驗結果、尿液初步鑑驗結果（偵2卷第213至215頁）、被告Ａ０３之自願受採尿同意書（偵2卷第217頁）、被告Ａ０３之檢體真實姓名對照表（偵2卷第219至221頁）、被告Ａ０３之尿液初步鑑驗結果、毒品初步鑑驗結果（偵2卷第223至225頁）、車牌號碼000-0
000、9867-T7、ARQ-3022號車輛詳細資料報表（偵2卷第227至231頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵3卷第33至35頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵3卷第69至72頁）、被告Ａ０４之自願受搜索同意書（偵3卷第99頁）、被告Ａ０４之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵3卷第101至107頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年7月30日毒品證物檢驗報告（偵3卷第137頁）、證人張志旭之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵3卷第175至181頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵3卷第183至186頁）、證人張志旭之逮捕照片、另案扣案毒品照片及初步檢驗照片（偵3卷第189至193頁）、證人張志旭販毒之監視器錄影畫面及行車軌跡畫面擷圖（偵3卷第194至208頁）、被告Ａ０４與被告Ａ０３之LINE對話紀錄手機翻拍照片（偵3卷第208至211頁）、警員搜索地點照片、房屋租賃契約書、扣案毒品照片、被告Ａ０３之手機翻拍照片（偵3卷第212至215頁）、被告Ａ０３之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵3卷第227至233頁）、被告Ａ０３之自願受搜索同意書（偵3卷第235頁）、扣案毒品及吸食器照片、被告Ａ０３手機翻拍照片（偵3卷第237至239頁）、大溪分局扣押物品清單（偵4卷第47、
115、123頁）、台灣檢驗科技股份有限公司113年10月30日濫用藥物尿液檢驗報告（偵4卷第57頁）、被告Ａ０４之檢體真實姓名對照表（偵4卷第59頁）、台灣檢驗科技股份有限公司113年10月30日濫用藥物尿液檢驗報告（偵4卷第63頁）、被告Ａ０３之檢體真實姓名對照表（偵4卷第65頁）、行政院113年8月5日院臺法字第1131020962B號函（偵4卷第67至68頁）、衛生福利部食品藥物管理署113年7月12日FDA藥字第1139049862號函（偵4卷第69至70頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年11月22日毒品證物檢驗報告（偵4卷第87頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年10月4日毒品證物檢驗報告（偵4卷第93頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年11月22日毒品證物檢驗報告（偵4卷第97、121頁）、內政部警政署刑事警察局113年12月16日刑理字第1136145384號鑑定書（偵4卷第127頁）、內政部警政署刑事警察局113年12月16日刑理字第1136145379號鑑定書（偵4卷第131頁）、內政部警政署刑事警察局113年12月16日刑理字第1136145385號鑑定書（偵4卷第135頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年10月4日毒品證物檢驗報告（偵4卷第191頁）、本院扣押物品清單（院卷第7至17、19至21頁）在卷可稽，足認被告2人前開任意性自白均與事實相符，俱堪予採信。
㈡另參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品所處刑罰
非輕，而販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，並無公定價格，且性質上易於分裝及增減份量，每次交易之價格及數量，均會隨時依買賣雙方之關係、資力、需求量及對於行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述毒品來源之風險評估等情，而異其標準，非可一概而論，且販賣之人從中牟取價差或量差之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又毒品量微價高，取得不易，販賣者常有暴利可圖，苟無獲利，一般人要無可能甘冒重度刑責而販賣毒品予他人。是被告Ａ０３於本院審理時供稱：我為犯罪事實欄一㈠、㈡部分犯行，各次獲得1,500元對價，會把部分本金回給上手李汪浚，剩下的就是我的獲利等語（見院卷第135之1頁），被告Ａ０４於本院審理時供稱：我沒有拿到錢，但是被告Ａ０３會免費請我用毒品等語（見院卷第135之1頁），益徵被告Ａ０３有藉販賣毒品賺取價差、被告Ａ０４則藉販賣毒品獲取免費毒品施用之利益，足徵其等主觀上均具有營利意圖而為本件犯行，至堪認定。㈢至公訴意旨雖主張：被告2人對於本案就犯罪事實欄一㈠、㈡之
販賣第三級毒品之行為，是基於明知其等所販賣之毒品菸彈係混合2種以上第三級毒品「異帕丙酯」、「依托咪酯」，而基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意為本件犯罪事實欄一㈠、㈡之犯行等語。惟查，被告2人固然坦承本案，然卷內並無證據可資認定其明確知悉所販售之物品摻有數種毒品成分，參以毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若行為人已知悉所販賣、意圖販賣而持有之物品為毒品，關於毒品之種類並無具體認知，亦無明確意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣、意圖販賣而持有之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣、意圖販賣而持有之行為，即具備不確定故意。被告2人既明知所販賣之物品摻有毒品，則其就本案所販賣、意圖販賣而持有之物品可能含有一種或數種第三級毒品成分即有所預見，可認被告2人就犯罪事實欄一㈠、㈡之犯行，係基於縱使所販賣之物品含混合2種以上第三級毒品成分，仍不違背其本意之不確定故意而為本案犯行，應可認定，此部分公訴意旨認被告2人就犯罪事實欄一㈠、㈡之犯行係基於販賣混合2種以上第三級毒品之直接故意，應屬誤會，一併敘明。
㈣綜上所述，本件被告2人販毒犯行，事證已臻明確，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠又按「釣魚偵查」係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人
員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言。因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第4143號判決意旨參照）。查被告2人就犯罪事實欄一㈢所示之時、地，與喬裝買家之警方所為交易，係被告Ａ０３與喬裝買家之員警以通訊軟體Line聯繫，由Ａ０３主動詢問員警購買菸彈數量及約定交易價格等節，有員警職務報告1份在卷可參（見偵2卷第101頁），並經被告Ａ０３於警詢時供述在案（見偵1卷第20頁），足見被告2人原即有販賣毒品之犯罪意思，僅是員警並無實際使犯罪完成之真意，因此就此部分（即犯罪事實欄一㈢）應論以販賣未遂。
㈡再「異帕丙酯」、「依托咪酯」於被告2人行為時均為毒品危
害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。是核被告2人就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；就犯罪事實欄一㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告2人販賣本件毒品前之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其等各次販賣既遂、未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告2人就本案販賣毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣罪數部分⒈被告2人上開3次犯行，犯意各別、行為互殊，均應分論併罰。
⒉次按刑事訴訟法第95條規定之罪名告知，植基於保障被告防
禦權而設，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，亦係國家課予法院的闡明告知及訴訟上照料之義務，縱使檢察官或被告向法院提出罪名變更之請求，皆不能免除法院告知與聽聞之義務。又所稱罪名變更者，除質的變更（罪名或起訴法條的變更）以外，自包含量的變更造成質的變更之情形（如包括的一罪或裁判上一罪變更為數罪），事實審法院於罪名變更時，若違反上開義務，所踐行之訴訟程序即屬於法有違，得否作為上訴第三審之合法理由，端視對被告防禦權之行使有無妨礙而定。基此，第一審法院就數個具體之犯罪行為論以包括的一罪（集合犯、接續犯），第二審法院審理之結果認係實質數罪，從形式上觀察，兩者適用之罪名相同，無須變更起訴法條，然實質上已從一罪名變更為數罪名，自會增加被告之罪責，究其本質仍屬罪名之變更，故第二審法院應踐行罪名再告知程序，告知被告罪數之變更已被包攝入審判範圍，並給予其辯明及辯論之機會（最高法院107年度台上字第1860號判決要旨參照）。經查，被告Ａ０３先於犯罪事實欄一㈠所示之時、地，以通訊軟體Line聯繫張志旭購毒事宜並交易毒品，收取當次毒品價格1,500元後，又再於犯罪事實欄一㈡所示之時、地以同樣方式與張志旭聯繫購毒事宜並交易毒品且再次向張志旭收取毒品價格1,500元等節，據被告2人坦承不諱而供述在案，核與證人張志旭於警詢時證述相符（偵2卷第72至74頁），並有上開對話紀錄在卷可參（見偵2卷第122至124頁），難認被告2人上開兩次交易毒品係基於一個意思決定而為之，且上開犯罪時間有別、地點有異，應屬先後另行起意為之，公訴意旨認此部分構成接續犯，應屬誤會，惟此業經本院當庭告知罪數變更為3罪，並予被告2人、其等辯護人、檢察官辯明之機會（見院卷第81、97頁），尚無礙於被告2人之訴訟防禦權之行使，自得由本院各別認定適用法律以為論罪，一併敘明。㈤刑之加重：
被告2人就犯罪事實欄一㈠、㈡之販賣混合第三級毒品之毒品電子煙彈，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。㈥刑之減輕：
⒈被告2人就犯罪事實欄一㈢所為，已著手於販賣毒品行為之實
行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由（被告2人均適用）：
⑴被告Ａ０３部分：
被告Ａ０３於偵查中及本院審理中均自白上開販賣毒品既遂及未遂之犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵被告Ａ０４部分：
①犯罪事實欄一㈠、㈡部分：
復按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本條項立法理由乃為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。立法目的除在鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之路，亦同有節省司法資源之訴訟目的，因而明定須於偵查及歷次審判中均自白，始有適用。此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實，縱時日、處所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。又販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。然毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路之賣方上、下游之間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情，非不可想像。故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，亦不問販毒者主觀上是否僅自認係基於幫助或轉讓之動機或犯意，其如參與販賣毒品之犯罪構成要件，如買賣之合意、價金或毒品之交付有其一者，即成立販賣毒品之共同正犯，而非販賣之幫助犯或單純轉讓犯行。至於參與販毒者所欲謀取之利益，不限於係「價差」或「量差」，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，自非所問。是參與販賣毒品者，若出於卸責，僅作出其係與購毒者合資購買或為購毒者代購或介紹賣家之供述，固難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白，惟倘於陳述合資購買或為人代購、介紹賣家等過程中，同時承認其有藉此從中謀取利益之意圖，自應屬就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述，而應認乃對販賣毒品之犯行為「自白」，以符本條項採行減輕其刑寬厚之刑事政策（最高法院113年度台上字第1181號判決意旨參照）。被告Ａ０４於警詢時供稱：我有陪同被告Ａ０３一起去販賣電子毒煙彈過，我在113年8月份左右，我就知道他有在販賣加料毒煙彈，犯罪事實欄一㈠、㈡時間，我都有開車載Ａ０３前往交易現場，由Ａ０３下車交易，交易完我再載Ａ０３回家我知道他們有在吸食毒煙彈等語（見偵3卷第83至85、87頁）；於偵訊時供稱：113年8月22日因為我有載Ａ０３去交易現場，他才會請我抽毒煙彈，是在載他去交易現場回家之後，他才免費請我抽毒煙彈，當（22）日Ａ０３叫我載他去收錢，二次他都有說要去收錢，我問他收什麼錢，他不跟我說，我載他去交易的路上，有問他是否賣煙彈，他說他加減做，當日要出門前，Ａ０３有帶煙彈，且他跟我說要出去收錢等語（見偵3卷第275頁），是就犯罪事實欄一㈠、㈡部分，被告Ａ０４均已坦認有搭載被告Ａ０３一同到上開地點交付毒品、由Ａ０３收取現金，亦坦承其基此於搭載Ａ０３交易毒品完成後均可獲得免費煙彈吸食，揆諸上開說明，屬就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述，仍屬在偵查中對上開部分販賣第三級毒品犯行為自白。自不能以被告Ａ０４於偵訊時經檢察官問：「檢察官認為你是知道Ａ０３所謂收錢，是要賣掉煙彈回收款項，而你也因此協助Ａ０３，並因此可以同日抽一、二口煙彈並維持與Ａ０３的關係，意見？」，而被告Ａ０４稱：「沒有」，嗣再經檢察官質以是否坦承犯行，被告Ａ０４則供稱否認等節（見偵3卷第275、276頁），遽一概置被告Ａ０４已就販賣上開第三級毒品肯認其有藉此從中謀取利益之意圖，及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述於不顧，況被告Ａ０４於上開偵訊最末另補充供稱：我願受Ａ０３指揮開車前往他指定的地方是因為我想與他保持一定關係，並想問他有無賺錢偏門，讓我多少賺點錢，只是我還沒從事等語（見偵3卷第277頁），更見被告Ａ０４就其受Ａ０３指揮開車前往交易毒品、收取款項，以藉此與Ａ０３保持一定關係，而能免費獲得煙彈施用等節，應屬肯認之陳述。從而，被告Ａ０４既於偵查及本院審理均自白犯罪事實欄一㈠、㈡所示販賣第三級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。②犯罪事實欄一㈢部份：
再按毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。查本案員警及檢察官於偵訊時，均僅訊問被告Ａ０４犯罪事實欄一㈠、㈡所示犯行，然員警及檢察官於偵訊時未訊問被告Ａ０４關於犯罪事實欄一㈢之犯行，致被告Ａ０４無從對該部分犯行表示意見，此有被告Ａ０４警詢及偵訊筆錄各1份在卷可佐（見偵3卷第81至91、273至277頁），足認被告Ａ０４就犯罪事實欄一㈢之犯行，於偵訊時並未獲得自白機會。然被告於本案行準備及審理程序時對犯罪事實欄一㈠至㈢所示犯行均予坦承（見院卷第81、98頁），依上開說明，被告Ａ０４既於本院審理時坦承起訴書所載全部犯行，是應認被告就犯罪事實欄一㈢之犯行，亦符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，爰依法減輕其刑。⒊毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由（僅被告張志鴻適用）：
⑴毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因
而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。倘被告供述毒品來源之事證翔實、具體、特定且有充分之說服力，而不至於與其他犯罪事實相互混淆，並參佐與被告之指證具有相當關聯性之補強證據，經與被告之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信持有毒品者之指證為真實者，應即符合上開規定所揭櫫之「擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫」之立法意旨，而認被告之指證毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而得以邀減輕或免除其刑之寬典。而最高法院為因應毒品危害防制條例第17條第1項規定意旨，放寬認定「查獲」之標準，固不以其毒品來源經起訴或法院判刑為必要，但仍應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實性，如該毒品來源坦認其為行為人所涉案件之毒品供給者，或有其他證據足以補強行為人對該毒品上手之指述者，方屬相當（最高法院112年度台上字第4391號判決意旨參照）。
⑵被告Ａ０３於警詢中供出其本案交易毒品之來源係李汪浚，
且出售毒品後要回本錢給李汪浚，又指認李汪浚後，嗣警方依被告提供之情資查獲李汪浚並移送臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署），李汪浚嗣經桃園地檢署檢察官以113年度軍偵字第360號為不起訴處分確定等情，有上開案件不起訴處分書、桃園市政府警察局大溪分局113年10月14日刑事案件移送書在卷可參（見偵3卷第3頁；偵4卷第193至197頁），足認警方確因被告Ａ０３供出毒品來源，而查獲共同正犯李汪浚，雖檢察官對李汪浚為不起訴處分，然細繹該不起訴處分意旨，檢察官係認定共犯李汪浚確有於本案被告Ａ０３交易毒品前之113年8月初販賣毒品煙油予被告Ａ０３，此經李汪浚坦承在案，且有相關證據足資證明上情，然僅因本件煙油之成分即「異帕丙酯」、「依托咪酯」係於113年8月5日始經行政院公告增列為第三級毒品，而卷內除被告Ａ０３之證述外，並無其他證據證明共犯李汪浚交易毒品予Ａ０３之時間係在113年8月5日之後，亦即無其他補強證據可認李汪浚交易本件煙油予被告Ａ０３時，上開煙油內之成分業遭列為第三級毒品，檢察官以此對李汪浚為不起訴處分，此乃屬法律適用之問題，並非係因無相當之證據足資證明被告Ａ０３指述李汪浚犯罪之真實性之事實認定，況此業經該毒品來源者即李汪浚坦認其為被告Ａ０３所涉案件之毒品供給者，揆諸上開說明，自不能僅因檢察官就此部分為不起訴處分，而遽認本件被告Ａ０３之供述，未能因此查獲毒品來源，公訴意旨亦同此見解（見起訴書第8頁第17、18行），故被告本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。⒋刑法第59條之減輕事由（僅被告Ａ０４就犯罪事實欄一㈠、㈡部分適用）：
再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。另同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設（修正前）販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告Ａ０４與Ａ０３共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，本案販售之次數僅有3次，且除交易對象為喬裝買家員警之販賣未遂者外，其餘2次交易對象均為同一人、同一日、時間相差僅3小時餘、價格均僅1,500元，價金已全數交給被告Ａ０３等節，均如前述，被告Ａ０４已坦承客觀事實不諱，衡其所為尚非罪大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，認就本案犯罪事實欄一㈠、㈡縱經依偵審自白之規定減刑後，科法定最低刑度仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑。至就犯罪事實欄一㈢部分，因被告Ａ０４經依偵審自白及未遂犯之規定遞次減刑後，認已無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條之規定減輕其刑必要，一併敘明。又被告Ａ０３就此部分已有上開數種減輕事由，於遞次減刑後，認已無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條之規定減輕其刑必要，亦予一併敘明。
⒌被告2人就犯罪事實欄一㈠、㈡，分別有上開1種刑之加重
、2種刑之減輕，就犯罪事實欄一㈢，被告Ａ０３分別有上開3種刑之減輕事由、被告Ａ０４分別有上開2種刑之減輕事由，均應依刑法第71條第1項，先加後減，並依同法第70條、第71條第2項規定順序遞減之。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告Ａ０３於案發時正值青年且
未滿20歲而涉世未深、被告Ａ０４則正值青壯，其等均明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，將影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品等，以此欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取，亦不宜輕縱；惟念及被告2人於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承犯行，態度尚可，兼衡被告2人於本院審理中自述之智識程度、工作、家庭經濟狀況等節（見院卷第136頁），及被告2人各次販賣之毒品種類、數量、次數、犯罪所得及其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。又考量被告2人就本案犯行所侵害之法益類型相同，責任非難之重複程度較高，且犯罪時間尚稱集中，可見其法敵對意識尚非強烈；且參酌被告2人本案所犯所反應出之人格特性與整體刑法目的及相關刑事政策，而為整體之非難評價後，分別定其應執行之刑如主文所示。
三、緩刑宣告：查被告Ａ０３前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附法院前案紀錄表可稽，素行尚可，其因短於思慮，觸犯刑典，固非可取，惟考量其行為時未滿20歲、涉世未深、犯罪後均坦承犯行，且本案販賣毒品部分既遂、部分未遂，所犯情節及對於社會所生之危害尚非甚鉅，本院認其經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，故所受刑之宣告以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度，爰宣告緩刑5年。惟為避免被告因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，及期其於緩刑期間內，能深知戒惕，並從中記取教訓，以建立正確法治觀念，認有課予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應於檢察官指定之期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供140小時義務勞務，及接受法治教育課程2場次並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以促其緩刑期間徹底悔過，期收矯正及社會防衛之效，並勵自新。倘被告未遵循此緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官自得聲請撤銷上開緩刑之宣告。至被告Ａ０４部分，其前曾因持有第三級毒品案件，經本院於114年3月17日判決判處有期徒刑3月，並於同年4月16日確定，此有法院前案紀錄表1份在卷可參，是以，其與緩刑宣告之要件不合，自無從宣告緩刑，一併敘明。
四、沒收：㈠末按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一級、第二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重5公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級、第四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如販賣第三級毒品者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯販賣第三級毒品罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之。查，扣案如附表二編號1、2所示之本案毒品菸油、菸彈，均含有如附表二所示之第三級毒品，而屬刑法第38條第1項之違禁物，且附表二編號1、2所示之第三級毒品為被告Ａ０３本案販賣第三級毒品未遂之物，經被告Ａ０３於警詢時供述在案（見偵1卷第
18、19、70頁；偵3卷第64頁），是此部分自屬被告Ａ０３前開部分意圖販賣而持有，故為本案附表一編號3所示之販賣第三級毒品未遂罪所吸收，則依前揭規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應依上開規定沒收之。扣案毒品之外包裝袋已用於包裹上開毒品，難以完全析離，應一併沒收。至於因鑑驗耗盡之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。公訴意旨於起訴書第8頁倒數第5至7行，認此部分應依毒品危害防制條例第18條第1項後段宣告沒入銷燬等節，容有誤會，附此敘明。㈡復查，扣案如附表二編號3之手機為被告Ａ０３所有，且經被告Ａ
０３用於聯絡購毒者張志旭、喬裝買家之員警及共犯Ａ０４等節，據被告於本院審理時供述在案（見院卷第135頁），核屬供本案犯罪使用，堪認為被告Ａ０３本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，公訴意旨於起訴書第8頁倒數第1至2行認應依刑法第38條第2項規定宣告沒收，容有誤會，一併敘明。㈢被告Ａ０３就犯罪事實欄一㈠、㈡部分，各次販賣第三級毒品均獲
取1,500元之所得，並業已收受，且未朋分予被告Ａ０４等節，業據其等於本院審理中供述明確（見院卷第135之1頁），故就被告Ａ０３部分，上開犯罪所得雖未扣案，然仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至被告Ａ０４部分，既未朋分得該等犯罪所得，業如前述，遍查卷內亦無證據可資證明被告Ａ０４確有一同朋分獲取任何犯罪所得，雖其供述每次交易可獲得免費毒品施用，然此部分利得屬違禁物之毒品，且經被告施用完畢，就此部分為沒收或追徵宣告，自屬欠缺刑法上之重要性，是就被告Ａ０４之犯罪所得部分，自無從宣告沒收或追徵，一併敘明。
㈣又依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、
二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。經查，犯罪事實欄一㈠、㈡就被告2人已交付予購毒者張志旭之煙彈2顆，既業已交付予購毒者張志旭，且於張志旭遭搜索扣押時經員警予以扣押在案，此有張志旭之扣押物品目錄表1份在卷可參（見偵2卷第163頁），雖第三級毒品之沒收宣告，係依照刑法第38條第1項之規定，然揆諸上開意旨，自應為同一解釋，此部分應於購毒者張志旭所有下扣案之煙彈2顆，無列為賣方即被告2人犯罪項下沒收之餘地，故應於張志旭所涉持有或施用毒品案件中處理，爰不於本案宣告沒收，況倘若此部分嗣後無從宣告沒收，依照毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，該查獲之第三級毒品，由查獲之機關依法為沒入銷燬之，而非由法院宣告沒收銷毀之；再縱認附表二編號5至7所示之物，為製造或施用第三級毒品之器具，然依照毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，該查獲之第三級毒品，由查獲之機關依法為沒入銷燬之，而非由法院宣告沒收銷毀之，公訴意旨於起訴書第8頁倒屬第5至7行提及此部分應依毒品危害防制條例第18條第1項後段沒入銷燬等節，容有誤會，附此敘明。㈤至附表二編號4部分，既未檢出含法定毒品成分，有台灣尖端
先進生技醫藥股份有限公司113年10月4日毒品證物檢驗報告1份在卷可參（見偵1卷第111頁），是此物品自非違禁物，又其他扣案如附表二編號5至10所示之物，既非違禁物，亦非被告2人供本案犯罪所用之物等節，據被告2人於本院審理時供述在案（見院卷第135頁），遍查卷內並無證據可資證明該等物品與本案犯罪有何關連性，爰均不予宣告沒收，故公訴意旨於起訴書第8頁倒屬第5至7行提及就附表二編號4至7部分應依毒品危害防制條例第18條第1項後段沒入銷燬等節，容有誤會，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官劉美香
法 官連弘毅法 官陳藝文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄒宇涵
中 華 民 國 114 年 7 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表一編號 犯罪事實 主文欄 1 犯罪事實欄一㈠部分 Ａ０３共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年參月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之如附表二編號3所示之物沒收。 Ａ０４共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。 2 犯罪事實欄一㈡部分 Ａ０３共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年參月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之如附表二編號3所示之物沒收。 Ａ０４共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。 3 犯罪事實欄一㈢部分 Ａ０３共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑捌月，扣案之如附表二編號1至3所示之物均沒收。 Ａ０４共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。附表二：
編號 物品名稱 數量 所有人 1 三級毒品其他（菸油-檢出異丙帕酯）113DI-087 2瓶（重量：65.35公克） 被告Ａ０３。 2 三級毒品其他（菸油-檢出異丙帕酯）113DI-087 7支（重量：41.61公克） 同上。 3 電子產品（iPhone廠牌手機，IMEI：0000000000000） 1支 同上。 4 三級毒品其他（菸油，未檢出毒品成分） 1瓶（重量：41.02公克） 同上。 5 菸油施用器具 4組 同上。 6 菸彈殼 22個 同上 7 菸殼蓋 18個 同上。 8 電子菸主機 1支 被告Ａ０４。 9 吸菸油器具 1個 同上。 10 使用過毒品菸彈113DI-099 27支 同上。附表三（卷宗目錄對照表）：
卷宗目錄： 一、臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第45651號卷，即偵1卷。 二、臺灣桃園地方檢察署113年度他字第8293號卷，即偵2卷。 三、臺灣桃園地方檢察署113年度軍偵字第360號卷一，即偵3卷。 四、臺灣桃園地方檢察署113年度軍偵字第360號卷二，即偵4卷。 五、臺灣桃園地方法院114年度訴字第454號卷，即院卷。