臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第48號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 詹雅雯
（另案於法務部○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 陳鄭權律師
郭瑋峻律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第18468號），本院判決如下：
主 文詹雅雯犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。
事 實
一、詹雅雯明知甲基安非他命為毒品危害防制條例及藥事法所公告列管之第二級毒品及禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命及禁藥之犯意，於民國111年12月22日8時許，在胡渙昱位於桃園市○○區○○○○街000巷00號之住處，轉讓甲基安非他命0.5公克與胡渙昱。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、關於證據能力之說明：
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。本件檢察官、被告詹雅雯就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且均同意作為證據（訴卷第178至179、232、475至476頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據部分：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（訴卷第177、232、477頁），核與證人胡渙昱於偵查中之具結證述相符（偵卷第349至350頁），並有被告與證人胡渙昱之通訊軟體WECHAT對話紀錄截圖4張在卷可稽（偵卷第167至168頁)，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、罪名與罪數：
(一)按甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件時(即不具備阻卻違法事由)，自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，基於單一行為處罰一次性之原則，與禁止重複評價及充分評價不法之誡命，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。是行為人轉讓甲基安非他命(未達法定應加重其刑之一定數量)予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣(下同)5,000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，依重法優於輕法之原則，自應擇較重之轉讓禁藥罪論處(最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨參照)。
(二)查本件並無具體事證足認被告所轉讓安非他命之數量已達淨重已達10公克以上，且本件之轉讓對象即證人胡渙昱亦已成年，本案並無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定加重其刑之情形。故揆諸前揭說明，本件自應優先適用藥事法第83條第1項規定論處，是核被告所為，係犯違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告於轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法就持有禁藥之行為並未設有處罰規定，故被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為即不另論罪。
(三)末按刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院105年度第10次刑事庭會議決議意旨參照），亦即法條競合實無如想像競合之「輕罪之封鎖作用」，故本案就轉讓禁藥部分，不受毒品危害防制條例第8條第2項所定6個月以上有期徒刑之最輕刑度之限制，附此說明。
二、本件並無刑之減輕之說明：而被告供出毒品來源者，必其供出之毒品所由來之人姓名、年籍、住、居所或其他足資辨別之特徵等相關事項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人與犯行，而終能符合「因而查獲其他正犯或共犯者」之要件，始能適用該規定減輕其刑。雖供出來源
，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，自不得執此邀本條規定之寬典。又法院本即非屬偵查犯罪機關，被告供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，自不得執事實審法院未就被告所謂毒品之來源為任何調查，而指其證據調查職責未盡（見最高法院100年度台上字第1740號判決意旨）。查被告固於警詢時供出其上游為FaceTime 暱稱「錢」之人即證人吳知易（偵卷第15至18頁），並提供其與FaceTime 暱稱「錢」之人的聯繫方式與交易帳戶，此有被告手機內備忘錄、通訊軟體FaceTime 頁面截圖2張在卷可佐（偵卷第163頁）。惟證人吳知易於偵查中具結證稱：伊的FaceTime 暱稱並非「錢」，被告亦未曾向伊拿過毒品（偵卷第377至378頁），核與被告上開供述不符，自難認證人吳知易確為被告之毒品上游，可見本案並未因被告供出上游而於判決前查獲其他正犯或共犯，是本院自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，應予敘明。
三、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命依法不能轉讓，且容易成癮，對身心有極大損害，仍轉讓甲基安非他命予他人，非法助長毒品流通，戕害國民健康，進而影響社會治安，危害重大，實應譴責，復考量被告所轉讓之毒品數量僅0.5公克，且僅有轉讓予證人胡渙昱1次，故本件應從中低度量刑。考量被告除本案外尚有多起違反毒品危害防制條例之案件經地檢署偵查或業經法院判決，素行不良等節，有法院前案紀錄表1份在卷可考（訴卷第451至459頁），自難作為有利被告量刑之依據；惟參以被告於偵查伊始尚有積極配合警方追緝毒品上游，且終能於本院審理中坦承犯行，犯後態度尚可，而可為有利被告量刑之考量，兼衡犯罪之動機、轉讓毒品次數、數量，兼衡被告於本院審理時自承之智識程度、工作及家庭生活狀況（訴卷第478頁，基於個人資料隱私保障，爰不於判決中詳載）等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官姚承志提起公訴，檢察官邱偉傑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 15 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 黃筱晴法 官 張 議以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳崇容中 華 民 國 115 年 5 月 18 日◎附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。