臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第654號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 柯懿芳選任辯護人 楊敏宏律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第12106號），本院判決如下：
主 文柯懿芳犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月；扣案之甲基安非他命壹包沒收銷燬；扣案之三星廠牌智慧型手機壹支（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。刑之部分，緩刑肆年陸月，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後壹年內，接受法治教育課程柒場次。
犯罪事實柯懿芳明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先於民國114年2月16日凌晨5時4分許，透過交友軟體「Say Hi」以暱稱「林妤瞳」在群組「找女人開趴」內公開留言「新人加入群組問好之餘（糖果符號）出清售」等語，暗示有販售毒品而對外尋覓買家；經員警瀏覽後，遂佯裝有意購買毒品，先後以交友軟體「Say Hi」、通訊軟體LINE與柯懿芳聯繫，並談妥於114年2月20日21時45分許，在桃園市○○區○○路0段000號6樓怡香商旅601房內，以新臺幣（下同）3,000元之價格，交易甲基安非他命1公克。嗣柯懿芳抵達上址後，即交付甲基安非他命1包（下稱本案毒品）供喬裝購毒者之員警檢視，嗣員警交付3,000元予柯懿芳後即表明身分，為警查獲而未遂。
理 由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，不論是否相符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據部分，被告柯懿芳於本院準備程序經辯護人協助行使其訴訟防禦權而均同意作為證據使用（見訴卷第45頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官及被告、辯護人就前開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料作成時，尚無取證瑕疵等違法不當或證據力明顯過低之情，且與本案待證事實間具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應具有證據能力；關於非供述證據部分，除檢察官及被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前均未主張排除或爭執其證據能力，又無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應具有證據能力。
二、得心證之理由上開犯罪事實，業經被告於本院準備程序、審判程序均坦承不諱（見訴卷第42至43、124頁），並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、職務報告、刑案照片、桃園市政府警察中壢分局(隊)真實姓名與尿液、毒品編號對照表（毒品編號：DE000-0000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒物證物檢驗報告（毒品編號：DE000-0000號）各1份在卷可稽（見偵卷第43至46、47、49、51至53、55、67至76、123頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販
賣第二級毒品未遂罪。而被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告本案已著手販賣第二級毒品而未遂，尚未生實際犯罪損
害，本院審酌其犯罪所生損害較既遂犯輕微，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢被告本案犯行，經本院依被告聲請於言詞辯論終結前函詢檢
警以調查，查有因被告供出本案毒品來源而查獲其他正犯朱文正轉讓本案毒品予被告之犯行並報告臺灣桃園地方檢察署偵辦等情，有桃園市政府警察局中壢分局114年9月1日中警分刑字第1140072587號函暨函附刑事案件報告書在卷可稽（見訴卷第63至67頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（因同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，其減輕得減至3分之2），然本院依被告上開供出毒品來源因而查獲其他正犯之情節，認減輕其刑責已足，尚無免除其刑之必要。
㈣被告本案犯行因有前揭2種以上之減輕事由，應依刑法第71條第2項、第70條之規定，先依較少之數減輕之，並遞減之。
㈤被告本案犯行，於偵查中否認（見偵卷第108頁），尚無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
㈥本案並無刑法第19條第1項、第2項規定之適用
查被告雖於本案犯行前經診斷罹有雙極性情感疾患，但於本案犯行之際，處於病程緩解期，而未受此疾患影響等情，有衛生福利部旗山醫院司法精神鑑定報告書在卷可佐（見訴卷第79至86頁）。是難認被告於本案行為時，因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，而尚無刑法第19條第1項、第2項規定之適用餘地。
㈦本案並無刑法第59條規定之適用
查被告本案犯行，經依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第25條第2項之規定遞減輕其刑後，最低處斷刑已大幅下降。本院考量被告著手販賣第二級毒品之行為，具有戕害他人身心健康之危險性，危害社會秩序，且犯罪情節與一般下游販賣毒品者並無重大不同，其犯罪難認有特殊之原因與環境，在客觀上並不足以引起一般同情，尚無認縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而非顯可憫恕。是被告本案犯行並無刑法第59條規定之適用餘地，辯護人之主張尚難憑採。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌：①被告明知甲基安非他命具
有成癮性及危害性，為法律嚴格禁止持有、交易之毒品，將其販賣或轉讓，影響所及絕不僅止於侵害他人之生命、身體，社會、國家法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，卻仍執意販賣本案毒品以牟利，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，危害社會治安，所為應予非難；②被告持有、販賣甲基安非他命數量與價格均非鉅，未有大量散布毒品之情，其犯罪所生損害尚非重大；③被告迄於本院審判中始坦承犯行，惟積極配合警方查緝本案毒品來源，犯後態度尚可；④被告於本案犯行前並未有遭法院判處罪刑之前案紀錄，有法院前案紀錄表可參，可見素行尚佳；⑤被告自述專科肄業之智識程度、目前待業中、勉持之家庭經濟狀況（見訴卷第125頁）；⑥被告為受監護宣告人，並領有中度身心障礙證明（見訴卷第55至56、57頁）。綜合考量以上犯情及行為人屬性之相關事由等一切情狀，並參酌檢察官、被告、辯護人表示之量刑意見（見訴卷第125頁），就被告本案所犯之罪，量處如主文所示之刑。
㈨又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表附
卷可稽（見訴卷第15至20頁），此次被告一時失慮，致為本案犯行，參酌刑罰之主要目的本在教化與矯治，並預防犯人之再犯，而非應報，對於初犯且惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的，信被告經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，無再犯之虞；而既然刑罰之宣示對於行為人之矯正、教化，已足產生警示作用，自非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新，進而避免短期自由刑造成之社會、家庭隔閡，以及不易復歸社會之流弊。本院考量被告係初犯、自白犯罪且態度誠懇並因而查獲其他正犯，合於法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1項第1款、第5款規定，是認被告本案犯行所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑4年6月。
㈩另本院斟酌被告因法治觀念不足，致為本案犯行，為確保被
告建立正確之法治觀念及督促其保持善良品行，認有課予被告預防再犯所為必要命令宣告之必要，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於本判決確定後1年內接受法治教育課程7場次。復併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以觀後效。至被告倘於緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得撤銷上開緩刑之宣告，併此敘明。
四、沒收㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。而毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之包裝袋、吸食器及分裝匙等工具，然若毒品本身已經微量附著器具內，無從析離，該器具自應隨同毒品一併沒收銷燬（最高法院94年度台上字第6213號判決意旨參照）。又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。
㈡查本案毒品，經送驗鑑定認含有第二級毒品甲基安非他命成
分，且現為被告所有，業據被告陳述明確（見訴卷第43頁），並已扣案（如本院114年度刑管字第1975號扣押物品清單所示【見訴卷第7頁】），爰依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬。另用以直接包裝上開毒品之包裝袋，應會沾染微量之毒品殘留而難以分離，當視為毒品之一部而併予沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈢查被告係以三星廠牌智慧型手機（IMEI碼：000000000000000
號，含門號0000000000號SIM卡1張）供本案販賣第二級毒品未遂犯行所用，且現為被告所有，業據被告陳述明確（見訴卷第120頁），並已扣案（如本院114年度刑管字第1975號扣押物品清單所示【見訴卷第7頁】），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈣至如桃園市政府警察局中壢分局扣押物品目錄表所示之吸食
器（見偵卷第47頁），自形式觀察，即難認與本案犯罪事實有關，故本案檢察官對被告及犯罪事實起訴效力並不及於此物品之沒收，基於控訴原則，本院自無庸亦無從審酌此物品之沒收與否。又如本院114年度刑管字第1975號扣押物品清單編號002所示之扣案物（見訴卷第7頁），被告並未承認與本案犯行有關（見訴卷第120頁），卷內復無證據足認此物品該當沒收之實體法要件，自無從遽為宣告沒收。而上開未宣告沒收之扣案物，均應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王映荃提起公訴，檢察官徐銘韡到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 呂世文
法 官 陳華媚法 官 初怡凡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭劍彬中 華 民 國 115 年 5 月 15 日----------------【附錄本案論罪科刑法條】----------------毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
--------------------------------------------------------