臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第606號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 吳東溢選任辯護人 李浩霆律師
劉政杰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第5695號、114年度偵字第9739號、114年度偵字第19152號）及移送併辦（114年度偵字第22789號），本院判決如下：
主 文吳東溢製造第三級毒品，處有期徒刑肆年。
扣案如附表一、附表二所示之物均沒收。
事 實吳東溢明知α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）在我國業經主管機關行政院依毒品危害防制條例2條第3項之規定，於民國111年8月26日公告列為第三級毒品，並於同日生效，依法不得製造，竟基於製造含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）成份之香菸（俗稱「彩虹菸」）之犯意，於113年11月初某不詳日、時起至同年1月14日下午2時35分為警查獲時之前某日、時為止，先自真實姓名年籍不詳、綽號「哥哥」之成年男子處，取得純質淨重5公克以上含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）成份之粉末，再備置如附表二所示製毒、紀錄、聯繫工具，後即於上開期間內某時起，在桃園市○○區○○路0段000號住處，依特定比例將第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）粉末，連同香草粉、香精香料等一併混入菸草內，嗣以捲菸器、分裝工具將之填入空菸管並加附濾嘴、濾紙（詳細製程詳卷），而將第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）偽作為可供點燃吸食之香菸態樣，以此方式製作如附表一所示第三級毒品既遂，並基於販賣意圖而持有如附表一所示製造完成之第三級毒品菸捲。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告吳東溢於法務部調查局臺北市調查處詢問時、檢察官訊問時及本院審理中坦認不諱，並據證人即知悉被告有製造彩虹菸行為之李志輝、龎榮華、黃幸德、楊健達於法務部調查局臺北市調查處、檢察官訊問時分別證述明確，另有被告製造彩虹菸工廠圖、法務部調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、附表一及附表二所示扣案物照片、被告手寫帳冊、被告與證人黃幸德之間通訊監察譯文及Messenger通訊軟體對話紀錄、被告為警扣得如附表二編號25、26所示手機內與證人龎榮華、楊健達通訊軟體對話紀錄、法務部調查局114年2月21日調科壹字第11423501660號鑑定書、臺北市調查處毒品工廠案檢驗結果表等件在卷可稽，並有如附表一、附表二所示之物扣案足憑，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。另查：
（一）起訴書固認被告就事實欄所示製造第三級毒品犯行，係與綽號「哥哥」、「阿德」等人共同犯之云云。惟查，起訴書犯罪事實欄之記載，僅稱「哥哥」、「阿德」為被告製造第三級毒品原料α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）粉末之來源，而未見敘明「哥哥」、「阿德」除提供被告上開第三級毒品外，就被告嗣將上開原料粉末製作為彩虹菸而製造第三級毒品之舉，有何犯意聯絡及行為分擔，亦未就此為任何舉證；又被告亦僅於調查處詢問時，供稱其所有之第三級毒品原料α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）粉末係自「哥哥」處免費取得，而未曾證述該「阿德」其人，且始終供稱本案製造第三級毒品犯行係其一人單獨所為。是以，起訴書認被告所為本案製造第三級毒品犯行之毒品原料來源包括「阿德」，且被告係與「哥哥」、「阿德」等人共同犯本案製造第三級毒品犯行等節，尚屬無據，要難認定屬實。
（二）另按：
1、最高法院112年度台上字第4188號刑事判決意旨揭示：
（1）自我國麻醉藥品濫用發展史以觀，從早期盛行以甲基安非他命、愷他命、搖頭丸（ MDMA ）、FM2 和一粒眠等含有較高純度成分之結晶、藥錠型態，演變迄今，攙混新興精神活性物質（New psychoactive substances, NPS ）毒品（下稱新興毒品）包裝型態（下稱新型態毒品）快速推陳出新。我國目前濫用毒品主流之種類、純度與型態（結晶、藥錠或液態、粉末）均與早期不同；毒品製造亦漸從化學方法之提煉、化合，轉變為單純物理加工之混合或調和方式。則解釋毒品條例關於「製造」之定義，亦應隨之調整，與時俱進，倘仍拘泥於傳統關於所製造毒品之化學結構有無因而改變、毒品純度有無因而提高，或毒品型態有無因而改變為固態（結晶或藥錠）等過往見解，顯無法達成毒品條例防制毒品擴散之立法目的。
（2）又我國現行成癮物質之管制係依據聯合國1961年「麻醉藥品單一公約」（下稱 1961年公約）、1971年「影響精神物質公約」（下稱1971年公約）及1988年「禁止非法販運麻醉藥品與精神物質公約」（下稱 1988年公約）等對於防制毒品之分類及管制相關規定，而於87年5月20日修正公布毒品條例名稱（原為肅清煙毒條例）及全文共36 條（同條例第2條修正理由參照），惟其第4條關於毒品之「製造」行為，則無任何定義。我國雖非上開公約之締約國，然毒品犯罪係萬國公罪，齊一各國步伐以防制毒品危害，維護人類身心健康，復係全世界各國所共同保障之普世價值，人民之健康亦為我國憲法第 22 條所保障之基本權利，毒品條例也是依據上開作為框架秩序之公約規定內容而為制定，則法院於個案審判上參考上開公約規定而為輔助之解釋適用，據以特定毒品「製造」之意義內容，以建立共同防制毒品因非法製造而擴散之普遍性法律秩序，當屬合於毒品防制法規範整體目的之適當解釋方法。
（3）查1961年公約第1條第1項第（n）、(s)及 (t)款分別規定：稱「製造」者，謂除生產以外一切可用以提取麻醉品的方法，包括精煉以及將麻醉品改變為他種麻醉品在內。稱「製劑」者，謂含有麻醉品的固體或液體混合劑。稱「生產」者，謂將鴉片、古柯葉、大麻及大麻脂自其所從出的植物析離。其管制對象僅以具有大麻、古柯鹼和類鴉片藥物作用之物質為限，製造或生產方法則以化學方法提煉、析離或改變毒品之化學結構為其規範禁止內容。但隨著安非他命類興奮劑等新型精神藥物相繼出現，聯合國乃制定1971年公約，依其第1條第㈥、㈨款規定：稱「製劑」者，謂：1、任何不論其物理狀態為何，而含有一種或多種精神藥物之混合物或溶劑，或2、已成「劑型」之一種或多種精神藥物。稱「製造」者，謂所有可能藉以取得精神藥物之過程，包括精煉以及將精神藥物轉變為他種精神藥物等之過程，該製造一詞亦包括精神藥物製劑配製，惟調配所憑處方所作之配製不在此列。準此，所有可能藉以取得精神藥物或毒品之過程，皆屬製造，其製造方法或製劑之物理狀態均未限制，混合物、溶劑或已成劑型（毒品製成後的型態）者均無不可，且製劑之成分即使僅含一種精神藥物，亦屬製造。對於違反1961年或1971年公約規定之故意生產、製造、提煉、配製等行為，各締約國依1988年公約第3條第1項第 (a)款之規定，應採取可能必要的措施確定為其國內法中的刑事犯罪。而本院近年來相關見解，核與1971年公約上開規定內容亦無齟齬（見最高法院97年度台上字第2940號、99年度台上字第3296號、109年度台上字第1029號、110年度台上字第521號、111年度台上字第3107號、112年度台上字第1142號）。是行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑）或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過程，足生毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應成立製造毒品罪。
2、被告吳東溢於事實欄所示時、地，既係基於製造第三級毒品之犯意，以將屬第三級毒品之新興精神活性物質α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）粉末，連同香草粉、香精香料等一併混入菸草內，嗣以捲菸器、分裝工具將之填入空菸管並加附濾嘴、濾紙，而偽作為可供點燃吸食之香菸態樣，所為已變更毒品之使用方法，並足生毒品因製造完成而對外擴散、造成對社會秩序或人體健康潛在威脅之抽象危險，揆諸前揭說明，自該當於製造第三級毒品罪，已屬灼然。
二、綜上所述，本件事證明確，被告吳東溢犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、核被告吳東溢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。被告製造第三級毒品前、後，持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為；於製造第三級毒品後，意圖販賣而持有製造完成之第三級毒品之低度行為，均為其製造第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告於113年11月初某日起至同年1月14日下午2時35分為警查獲時之前某日為止製造第三級毒品之行為，既係基於單一之犯意，接續進行之犯行，在時間差距上，難以強行分開，自應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為接續犯，應僅成立一罪。另本案並無任何積極證據足認被告與「哥哥」、「阿德」等人有何共同製造第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔，此業如前述，是公訴意旨認被告係與「哥哥」、「阿德」為本案製造第三級毒品罪之共同正犯云云，尚非有據，附此敘明。被告就其所犯製造第三級毒品罪，於偵查中及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。另臺灣桃園地方檢察署檢察官以114年度偵字第22789號移送併辦之犯罪事實，與業經起訴之事實欄所示所示犯罪事實相同，為單純一罪，本院自應併予審究，附此敘明。爰審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之嚴刑峻令及決心，竟鋌而走險，製作含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）之「彩虹菸」，且本案相關製成毒品所用之器具、原料繁多、一應俱全，製造含第三級毒品捲菸之期間約2個月，經查獲所製造含α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）之香菸成品即有440支，數量非少，對社會治安造成嚴重危害，又於偵查階段供稱前述「彩虹菸」係為供販賣之用，是倘未及時為警查獲，該「彩虹菸」一旦流佈於市，對國人健康及社會治安勢將造成更嚴重侵害，犯罪情節至鉅，惟念被告於警詢以迄本院審理中均坦承製造第三級毒品犯行，態度尚可，並兼衡其於本院審理時自述國中畢業之智識程度，及其生活狀況、經濟情形等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分
（一）附表一、附表二所示物品部分
1、扣案如附表一所示之物，係被告犯本案犯行所製造之第三級毒品，均屬違禁物，應依刑法38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭知沒收。
2、扣案如附表二所示之物，係被告犯本案製造第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭知沒收。
3、如附表一、附表二所示之物既均經扣案，即無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋依刑法第38條第4項贅知「追徵其價額」之必要，附此敘明。
（二）至起訴書第4頁固載稱「被告製造彩虹菸所得之15萬元，請依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
」惟起訴書犯罪事實欄中，就該新臺幣（下同）15萬元係敘明為「龎榮華（製造第三級毒品之部分，另為不起訴處分）身上因吳東溢製造彩虹菸而賺取之報酬15萬元」，依其敘述方式原無從逕予判斷此筆款項究係龐榮華或吳東溢所有。而本案到庭實施公訴之檢察官，於本院準備程序中復當庭表示略以:「起訴書所載『龎榮華（製造第三級毒品之部分，另為不起訴處分）身上因吳東溢製造彩虹菸而賺取之報酬15萬元』，並非本案起訴範圍，僅係單純列出警方查獲當日執行時有扣得該筆款項」、「此部分15萬元並非被告所得，爰就起訴書中針對此款項聲請宣告沒收之部分依法更正，不聲請沒收」等語在卷，此有本院114年7月30日準備程序筆錄在卷可參。是以，起訴書就前揭15萬元款項聲請沒收之部分，核屬誤載，並經到庭實施公訴之檢察官當庭更正，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許振榕到庭執行職務，檢察官林淑瑗提起公訴。
中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
刑事第二庭審判長法 官 林蕙芳
法 官 涂偉俊法 官 陳布衣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 范升福中 華 民 國 114 年 11 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。
中華民國刑法第38條違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。
前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表一：
編號 扣案物名稱 數量 鑑定結果 （法務部調查局114年2月21日調科壹字第11423501660號鑑定書） 1 α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）菸捲 440支 1、含第三級品α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiHP）成分。 2、淨重約874.5公克，純質淨重約11.0公克。附表二：
編號 扣案物名稱 數量 1 彩虹菸包裝袋 10個 2 菸草 2包 3 濾嘴 62包 4 濾紙 2包 5 空菸管 1個 6 捲菸器 1台 7 加熱攪拌器 1台 8 烘乾攪拌器 1台 9 香草粉 1包 10 香精香料 5罐 11 刷子 3支 12 篩子 1個 13 漏斗 1個 14 刮刀 2支 15 菸草切葉器 1組 16 捲菸盤 3個 17 菸捲軟墊 1個 18 燒杯 7個 19 燒瓶 3個 20 量杯 1個 21 電子秤 2個 22 酸鹼試紙 1包 23 夾鏈袋 3個 24 出貨紀錄表 1包 25 iPhone手機（IMEI：000000000000000） 1支 26 OPPO手機（IMEI：0000000000000000） 1支