臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第607號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 宋智銘選任辯護人 蔡亜哲律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第57250號），本院判決如下：
主 文宋智銘共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑捌月；扣案之蘋果廠牌iPhone 12型號智慧型手機壹支（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事 實
一、宋智銘、趙柏淯（由本院另行判決）均明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品（行為後，始於民國113年11月27日公告改列第二級毒品），不得非法販賣，竟仍基於共同販賣第三級毒品依托咪酯以營利之犯意聯絡，經桃園市政府警察局中壢分局員警執行網路巡邏勤務，發現通訊軟體Twitter暱稱「糖（符號）專賣、ID：hungqin00000000」真實姓名年籍不詳之人（下稱「糖（符號）專賣、ID：hungqin00000000」）留言「私、兩張圖片（內含菸彈、安非他命、愷他命）」等兜售第三級毒品之廣告訊息後，喬裝成買家，於113年11月4日9時52分許，與該賣家洽定於同年11月7日20時許，在桃園市○○區○○○街00號B1，以新臺幣（下同）5萬5,000元之價格，交易第三級毒品依托咪酯菸油100毫升。嗣宋智銘、趙柏淯先向暱稱「阿源」真實姓名年籍不詳之成年男子取得其主觀上認含第三級毒品成分、實則未摻入毒品之「依托咪酯菸油100ml」（下稱本案菸油），復由趙柏淯駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載宋智銘，於同年11月7日20時許，依約抵達桃園市○○區○○○街00號B1，由趙柏淯下車與喬裝買家之員警交易，喬裝買家之員警待趙柏淯將本案菸油交付後，旋為警查獲而未遂。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，不論是否相符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據部分，被告宋智銘於本院準備期日經辯護人協助行使其訴訟防禦權下同意作為證據使用（見本院卷第79至80頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官及被告就前開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料作成時，尚無取證瑕疵等違法不當或證據力明顯過低之情，且與本案待證事實間具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應具有證據能力；關於非供述證據部分，除檢察官及被告迄本院言詞辯論終結前均未主張排除或爭執其證據能力，又無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審判程序均坦承不諱（見偵卷第15至25、203至205、211至212頁；本院卷第74至77、171頁），核與證人即共同被告趙柏淯於偵查之證述內容大致相符（見偵卷第231至232頁），並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份、桃園市政府警察局中壢分局職務報告、通訊軟體Twitter兜售廣告訊息擷取照片、警方喬裝買家商討交易之對話紀錄擷取照片、本案菸油照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年12月12日毒品編號DE000-0000號毒物證物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵卷第71至75、77、79、81至85、87、89、107至111、151至155、157、159、265頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。
是本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告與共同被告趙柏淯、「糖（符號）專賣、ID：hungqin00
000000」就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢被告已著手販賣第三級毒品行為而未遂，尚未生實際犯罪損
害，本院審酌其犯罪所生損害較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。此所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意，著重在於事實之供認，而非法律之評價。而販賣毒品罪，係以行為人主觀上基於營利之意圖，客觀上將所持有毒品讓與並收取對價之行為，為其主要構成要件事實，故不論該自白係出於主動或被動、全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分事實，苟其於偵查及審判中均有自白，既已有助於重要關鍵事實之釐清，即合於前開減刑要件（最高法院114年度台上字第3595號判決要旨參照）。查被告於偵查及本院審判均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於警詢時業供承以：暱稱「阿源」真實姓名年籍不詳之人，係64年次，身高約170公分、體型微胖，開白色賓士轎車，住在桃園市○○區○○路000巷00號等語（見偵卷第23頁）。而警方隨後依被告所提供前開情資，因而於上址查獲蔡建源販賣本案菸油予被告與共同被告趙柏淯之犯行，並報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查等節，有桃園市政府警察局中壢分局113年11月21日中警分刑字第1130104718號刑事案件報告書在卷可證（見本院卷第109頁至第114頁），故被告本案犯行應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（因同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，其減輕得減至3分之2），然本院依被告上開供出毒品來源因而查獲之情節，認減輕其刑責已足，尚無免除其刑之必要。至被告本案犯行因有前揭2種以上之減輕事由，應依刑法第71條第2項、第70條之規定，先依較少之數減輕之，並遞減之。
㈥被告之辯護人雖主張：被告本案犯行係一時失慮，且無販賣
毒品前科，而本案菸油亦無含依托咪酯成分，並未造成毒品擴散，可見本案犯罪情節尚非重大，又被告始終坦承犯行，請求適用刑法第59條規定酌減被告之刑等語（見本院卷第95、173頁）。惟查：
⒈按立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護
法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）；惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，於即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。因此，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，以審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者為要件，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。而所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒉查被告著手販賣第三級毒品之行為，具有戕害他人身心健康
之危險性，危害社會秩序，且其身強體健，係一具正常智識之人，其犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，尚非有客觀上顯可憫恕之處，況被告本案犯行依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑後，亦無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形。是本案尚無刑法第59條之適用餘地，辯護人之主張尚難憑採。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯具有成癮
性及危害性，為法律嚴格禁止持有、交易之毒品，將其販賣或轉讓，影響所及絕不僅止於侵害他人之生命、身體，社會、國家法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，卻仍執意販賣本案煙油以牟利，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，危害社會治安，所為應予非難；惟其販賣數量與價格均非鉅，販賣對象僅1人並為警方所喬裝之買家，且本案菸油實未含依托咪酯成分，而未有使毒品流入市面之情，其犯罪所生損害尚非重大。又被告始終坦承犯行，並積極配合警方查緝本案菸油來源，犯後態度良好。復被告前有數次施用毒品之前案紀錄，有法院前案紀錄表可參，可見素行非佳。兼衡其自述高中肄業之智識程度、從事電子業、勉持之家庭經濟狀況（見本院卷第172頁）。綜合考量以上犯情及行為人屬性之相關事由等一切情狀，並參酌被告、辯護人均表示：請從輕量刑；檢察官表示：請依法審酌等量刑意見（見本院卷第173頁），量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，刑法第38條第2項、第38條第4項、毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。
㈡查被告係以扣案之蘋果廠牌iPhone 12型號智慧型手機（IMEI
碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）與本案菸油來源蔡建源聯繫，業據被告供承在卷（見本院卷第161頁），堪認係供本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，爰依上開規定，諭知沒收。至扣案之本案菸油，雖非違禁物，但仍為供被告與共同被告趙柏淯共同犯販賣第三級毒品未遂罪所用之物，惟因係共同被告趙柏淯所有，有扣押物品目錄表、扣押物品清單在卷可佐（見偵卷第87、271頁），自無庸在被告罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照），雖非不得於本判決中先行向共同被告趙柏淯諭知沒收，但共同被告趙柏淯既業經起訴而繫屬於本院中，待本院另行判決時審酌是否於其罪刑項下諭知沒收並無不宜，故不於本判決先行為之，共同被告趙柏淯所有、扣案之蘋果廠牌iPhone XR型號智慧型手機（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）亦同，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李伊真提起公訴，檢察官徐銘韡到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 呂世文
法 官 陳華媚法 官 初怡凡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宜伶中 華 民 國 114 年 11 月 28 日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。