臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第846號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 林承鴻指定辯護人 本院公設辯護人羅丹翎
本院公設辯護人王苡琳被 告 彭冠達
（現另案於法務部○○○○○○○○○執行中）指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第8198號），本院判決如下：
主 文Ａ０４共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年壹拾月。
Ａ０５共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑捌年。
如附表編號1所示扣押物（含外包裝）均沒收銷燬。如附表編號2、6所示扣押物均沒收。
事 實
一、Ａ０４、Ａ０５均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由Ａ０４於民國114年1月21日22時13分前之某時許，在不詳地點以其所有如附表編號2所示扣押物使用社群軟體X暱稱「中壢執有為妳（ID：Linzonghong4）」之帳號刊登「03🍬要的找我 現貨喔」等販賣毒品廣告訊息予不特定人瀏覽。適有桃園市政府警察局中壢分局警員因執行網路巡邏勤務而發現上開販賣毒品廣告訊息，遂於114年1月21日22時13分許，陸續向Ａ０４傳送「🍬？」、「我缺」、「你有？」、「拿2」、「現在多少一個」等語佯為買家欲購買毒品，Ａ０４不知係警員喬裝成購毒者，無購買之真意，仍回覆「要多少」、「？」、「要幾個」、「現在比較貴喔」、「3張」、「現在」等字而彼此商討販賣毒品之價額、數量為以每公克新臺幣（下同）3,000元之價額交易2公克。嗣Ａ０４因恐遭警員釣魚，且恰無通訊軟體微信帳號，遂將警員提供「aa0000000」之帳號傳予Ａ０５，由Ａ０５以其所有如附表編號6所示扣押物使用通訊軟體微信暱稱「帝帝（ID：Tim69520）」之帳號主動傳送「你說21:30？」、「想說能看看您是否同好😂」、「一開始我先跟你收錢 後面再跟你說埋包位置 你可以接受嗎」等字與暱稱「小安」之喬裝警員，而提出以埋包方式進行交易，惟喬裝警員認此交易方式存有風險，未貿然應允。Ａ０４隨後再透過社群軟體X與喬裝警員約定在桃園市○○區○○路000號以前開價格、數量進行交易，Ａ０４復於114年1月23日19時許在上址與喬裝警員碰面，旋為警查獲而未遂。嗣因Ａ０４帶同喬裝警員返回Ａ０５址設桃園市○○區○○路0段000巷00號之住所（下稱後興路址）而查獲Ａ０５。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：被告Ａ０５於本院準備程序時雖主張警員係在沒有搜索票之情形下進入後興路址搜索，故桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：Ａ０５，見偵卷第87至95頁）等證據均無證據能力等語（見本院卷第80頁），然其於本院審理時供稱：就如附表編號1所示扣押物以外物品之搜索、扣押過程不爭執，確實有自願交出如附表編號6、7所示扣押物（見本院卷第262頁），且如附表編號1所示扣押物與如附表編號6、7所示扣押物雖均載於同一中壢分局扣押物品目錄表，然取得之法律依據確不相同（詳如後述），堪認被告Ａ０５僅爭執如附表編號1所示扣押物之搜索、扣押過程，及其相關衍生證據之證據能力，並未爭執如附表編號6、7所示扣押物之扣押程序及其相關衍生證據之證據能力，是本院僅審究如附表編號1所示扣押物之扣押過程是否違法，及其相關衍生證據是否具證據能力：
一、如附表編號1所示扣押物之扣押過程違法，且經依刑事訴訟法第158條之4權衡後，認不具證據能力，是扣案如附表編號1所示扣押物及因此衍生之桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：Ａ０５，見偵卷第87至95頁）、桃園市政府警察中壢分局（隊）真實姓名與尿液、毒品編號對照表（見偵卷第115頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年3月6日毒品證物檢驗報告（見偵卷第233頁）等證據均無證據能力：
㈠扣得如附表編號1所示扣押物之過程已構成搜索，與刑事訴訟法第133條第3項規定不符：
⒈按刑事訴訟法上所稱之搜索，是指以發現被告、犯罪嫌疑人
或犯罪證據、可得沒收之物為目的，而對於被告、犯罪嫌疑人或第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所等，施以搜查探索之強制處分；而所謂扣押，則是指為保全可為證據、得沒收之物，或保全追徵，而對特定物品、犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產，予以暫時占有（手段不以直接占有為限，以命原持有人或其他特定人予以保管之間接占有，亦屬之）之強制處分。因此，搜索、扣押乃是不同的強制處分，雖實務上所為之扣押常以搜索為前置行為，但亦有未經搜索所為之扣押，例如刑事訴訟法第133條第3項：「對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付」、同法第143條前段：「被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物（而予留存）」、同法第143條後段：「所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物（而予留存）」等，均屬之。又可為證據或得沒收之物，得扣押之；非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定，刑事訴訟法第133條第1項、第133條之1第1項分別定有明文，是警察依警察職權行使法、警察勤務條例等規定，行使其行政警察職權時，如察覺有特定之犯罪嫌疑，並發現可為證據之物，此時轉為司法警察之職權，縱未得受扣押標的權利人同意，仍得對該可為證據之物逕行扣押，尚不以附隨於搜索為必要。然既屬非附隨於搜索之扣押，自不得以搜索之方式發現可為證據之物，是於此種情形，應有「一目瞭然原則（Plain view doctrine）」之適用，亦即須符合：㈠警察有合法在場之理由；㈡可為證據之物十分明顯地出現於警察面前；㈢警察可以合法地接觸該可為證據之物等要件，故警察於非屬搜索之情形，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，尚不得為開啟密封物（如皮包、背包、置物箱、後車廂）等搜索行為，此與員警依刑事訴訟法第88條第1項規定逮捕現行犯後，得依同法第130條規定對受逮捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為附帶搜索，以防免受逮捕人攜帶兇器危及執法人員或湮滅證據，故可為合於搜索目的之必要翻找、開啟，尚屬有間（最高法院113年度台上字第502號、114年度台上字第1438號判決意旨參照）。是刑事訴訟法第133條第1項所指扣押，乃將私人之物置於國家實力管領之下，固為犯罪偵查之強制處分，然發現可為證據或得沒收之物之方式，尚不以先有搜索等強制處分之發動為限，警察因實施行政行為，藉由觀察人或場所之外表而發現可為證據或得沒收之物，自亦得扣押之。
⒉證人吳晉伊於本院審理時證稱：我們沒有在後興路址進行搜
索，桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄（見偵卷第87至91頁）上也沒有勾搜索，是勾扣押，如果有搜索我們就會勾選搜索。如附表編號1所示扣押物是放在沙發靠牆壁那側，一開始沒有發現，後來才知道是放在沙發上面靠近牆的地方。上開扣押筆錄執行之依據會記載「依刑事訴訟法第133條第3項命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押」等字，是指如附表編號6、7所示扣押物，因為Ａ０４、Ａ０５有坦認如附表編號1所示扣押物是他們共同持有，且表示其中2包為Ａ０５所有，1包為Ａ０４所有，所以才把如附表編號1所示扣押物記載在上開扣押筆錄內，因為是同時扣押所以均記載在同一份扣押筆錄內，自願受搜索同意書是針對Ａ０５車輛部分。一開始在後興路址沒有翻找，只有目視查看，等到Ａ０５回來後，我們詢問Ａ０５車輛上有無東西，在車上均未找到，我們就想到底會放在哪邊，最後才看到是放在沙發上，我們在扣押如附表編號1所示扣押物時，完全沒有動到沙發，前揭扣押物是放在沙發二個頭枕中間，走到沙發旁邊就可以直接看到，是我們自行查看後扣押等語（見本院卷第213至217頁），並在密錄器影像上圈出發現位置（見本院卷第223頁）。惟證人吳晉伊於偵訊時證稱：如附表編號1所示扣押物係在沙發後面找到等語（見偵卷第252頁），而被告Ａ０４、Ａ０５則供稱：如附表編號1所示扣押物是放在沙發下面靠牆壁處，且還有1件衣服蓋著，沙發後面還有很多空間，有放雜物，警員是趴在桌子前方地面，往沙發底部查看，有把1件衣服拿出來後才發現等語（見本院卷第217至218頁、第262頁），亦在密錄器影像上圈出發現位置（見本院卷第225頁、第227頁），復經本院勘驗警員提供之密錄器影像（檔案名稱：2025_0123_190904_169、2025_0123_191204_170、2025_0123_191504_171），勘驗結果為：無法看見警員於前次審理期日劃記查獲毒品位置處有任何紅色物品（按：如附表編號1所示扣押物係裝在紅色錦囊內），且在後興路址客廳沙發之各個頭靠枕間縫隙亦均無法看出放有任何紅色物品等情（見本院卷第245頁、第271至279頁）。況警員於第一時間進入後興路址時，既已有目視查看，卻未發現如附表編號1所示扣押物，難認如附表編號1所示扣押物屬不待另為翻找、開啟鎖扃封緘，以目視搜尋即可見為放在目視範圍內之證據，尚不得依刑事訴訟法第133條第1項、第133條之1第1項規定予以扣押，且顯非被告Ａ０４、Ａ０５提出或交付，自與刑事訴訟法第133條第3項規定不符。此外，被告Ａ０４供稱：我帶同警員返回後興路址後，有同意警員進入，但是警員沒有詢問我同不同意就四處看，有大致翻一下、看一下，看一下鞋櫃的鞋子有沒有藏東西、沙發上的衣服也有拿起來查看，但傢俱、沙發沒有移動等語（見本院卷第260頁），足徵警員在後興路址尚非僅以目視查看之方式找尋如附表編號1所示扣押物，則警員發現如附表編號1所示扣押物之方式，已屬發動搜索之強制處分。
㈡本案警員在後興路址之搜索並未經有同意權人即被告Ａ０５事前
同意，而不適用刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」之規定：
⒈按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。又刑事訴訟法第131條之1前段之同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意後，始得為之，且不得以明示或暗示之強暴、脅迫或以詐欺（如知不符合緊急搜索或附帶搜索之要件，卻稱符合，要求受搜索人配合）等之不正方式取得其同意，亦即執行搜索之公務員應對受搜索人明確表示欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵，而明示同意後，方能認屬自願性同意，若受搜索人未明白表示同意之意思，而係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受之反應，顯難認係受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法（最高法院109年度台上字第2116號判決意旨參照）。又既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利；另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法（最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照）。⒉依卷附桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄（受執行人：Ａ０５
）所示，本案並無法院之搜索票，雖有自願受搜索同意書1份（見偵卷第83頁）在卷可參，且自願受搜索同意書之受搜索人欄載有「Ａ０５」，於本人身體欄後方有「Ａ０５」署押及指印，於物件、電磁紀錄、處所欄則均為空白，然依被告Ａ０４所述，被告Ａ０５在其後興路址時，未經警員要求簽立自願受搜索同意書（見本院卷第146頁），且警員吳晉伊於本院審理時亦證稱：在逮捕Ａ０５後，沒有給他簽立自願受搜索同意說或勘察採證同意書，是回到派出所才簽立，自願受搜索同意書是針對Ａ０５車輛部分等語（見本院卷第213至214頁），此與被告Ａ０５於本院審理時供稱：自願受搜索同意書是凌晨才在中壢分局簽署等語相符（見本院卷第261頁），是警員顯係在查獲如附表編號1所示扣押物後，方在警局要求被告Ａ０５補簽自願受搜索同意書，且前揭自願受搜索同意書上同意受搜索之內容除記載被告Ａ０５之身體外，並未載明受搜索物件（如車輛）或處所（如後興路址），則被告Ａ０５簽立之自願受搜索同意書既係於搜索完成後始簽署，且同意範圍亦僅有「本人身體」，自不能憑此遽謂被告Ａ０５有同意搜索後興路址，而認本案搜索屬刑事訴訟法第131條之1所定得不使用搜索票之同意搜索。
⒊又關於搜索現場有無徵得被告Ａ０５同意乙節，證人吳晉伊於本
院審理時證稱：我們沒有在後興路址進行搜索，且當時我們有在後興路址問他們如附表編號1所示扣押物到底放在哪裡，他們沒有告訴我們等語（見本院卷第213頁、第216頁），可見警員吳晉伊認渠等行為非屬搜索之強制處分，自無在後興路址詢問被告Ａ０４、Ａ０５是否同意搜索之可能，而被告Ａ０５於本院審理時亦供稱：警員有詢問我能不能搜索，我就問他們有沒有搜索票，他們不理會我，就稍微扶著沙發翻找、我沒有同意警員搜索後興路址等語（見本院卷第217頁、第261頁），是本案警員在後興路址之搜索核無刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」規定之適用甚明。
㈢取得如附表編號1所示扣押物過程，不符合附帶搜索之要件：⒈按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、
犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；執行拘提或逮捕，應當場告知被告或犯罪嫌疑人拘提或逮捕之原因及第95條第1項所列事項，並注意其身體及名譽。前項情形，應以書面將拘提或逮捕之原因通知被告或犯罪嫌疑人及其指定之親友。刑事訴訟法第130條、第89條第1項分別定有明文。而「附帶搜索」既為「令狀原則」之例外，自應斟酌立法目的「基於執法人員安全及被逮捕人湮滅證據之急迫考量」而就得實施附帶搜索範圍，適度限縮在「受逮捕人可立即控制之範圍」以內。
⒉證人吳晉伊於本院審理時證稱：Ａ０５一返回後興路址就馬上遭
逮捕，詢問Ａ０５車上有無甲基安非他命，沒有找到後，我們又返回後興路址才發現等語（見本院卷第213頁、第216頁），是依刑事訴訟法第130條規定，於逮捕被告Ａ０５時起雖有附帶搜索之適用，然附帶搜索目的在於保護執法人員安全及被逮捕人湮滅證據之急迫考量，警員在後興路址門口逮捕Ａ０５後，對被告Ａ０５非可立即控制、觸及之沙發後方進行搜索，顯與刑事訴訟法第130條規定之附帶搜索要件不符。
㈣準此，本案警員因搜索而扣得如附表編號1所示扣押物暨依此
衍生之桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：Ａ０５，見偵卷第87至95頁）、桃園市政府警察中壢分局（隊）真實姓名與尿液、毒品編號對照表（見偵卷第115頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年3月6日毒品證物檢驗報告（見偵卷第233頁）各1份，應認均係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據。
㈤本案應依刑事訴訟法第158條之4規定為法益權衡：
⒈按違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違
法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當；惟刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，國家取證程序仍應合法純潔、公平公正，以保障人權。倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，已違背憲法第8條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨，仍應排除其證據能力。從而，違法取得之證據，未必即應排除或禁止法院使用，刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。此即學說及實務通稱之「權衡法則」。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，係指法院必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節，究應如何操作，涉及憲法比例原則如何具體落實於刑事訴訟程序，正因為每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違反的是相同的證據取得禁止規定，其違法程度亦輕重有別，倘不許於個案中衡量受侵害之基本權私益及國家刑事追訴的公益，恐無從得出妥適且趨於正確而具公平正義價值的裁判結果。惟所謂「權衡」亦絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，參照刑事訴訟法第158條之4立法理由，法官於個案權衡時，允宜斟酌：⑴違背法定程序之情節；⑵違背法定程序時之主觀意圖；⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑷犯罪所生之危險或實害；⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，以決定應否賦予證據能力。此七項權衡因素係「例示」而非「列舉」，且未必係併存，甚者多係「互斥」之關係，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有七項因素均應兼顧。具體審酌標準可以區分三段層次：首先，應區別偵查機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用該證據（此階段權衡第⑴、⑵及⑸項因素）；其次，如非惡意違反法定程序者，亦即有善意例外時，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告或犯罪嫌疑人之權利性質（包括憲法基本權、法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微，原則上仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外，不得祇因被告所犯為「重罪」，即不去考量被告被侵害之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之訴訟防禦權受侵害時（此階段權衡第⑶、⑺及⑷項因素）。最末，始依「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵、審人員同時有無進行其他合法採證行為，如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為例外具有證據能力之判斷（此時始權衡第⑹項因素，最高法院112年度台上字第1848號判決意旨參照）。俾能兼顧理論與實際，而應需要，此亦為前開規定立法意旨所接櫫，並為「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第87點所明文規範。從而，除刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2、第158條之3等經立法者就各該「證據取得禁止」之規定「預先權衡」，而以「法定證據使用禁止」（強制排除之立法）方式，為司法權統一設定其「證據使用禁止」之效果者外，其他違法取得之證據，既非一概排除並禁止使用，而係要求法院依個案情節「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，以認定證據能力之有無，則社會秩序與公共利益之維護自亦非唯一考量之因素。⒉本院審酌上揭各要件，認本案警員係因釣魚偵查而由被告Ａ０４
帶至後興路址，惟警員未確認被告Ａ０４就後興路址有無管領、支配之權力（如為所有權人、占有或持有人、一般管理人等），即逕行進入，且依114年8月2日職務報告所載（見本院卷第59頁），被告Ａ０５部分係由被告Ａ０４配合警員撥打電話，誘使被告Ａ０５返回後興路址而逮捕，復於無搜索票之情況下，執意以搜索之方式，違法對後興路址進行搜索，難認僅是搜索執行方法或程序有所瑕疵，難謂違背法定程序之程度非屬重大。又卷附桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄「執行之依據」欄雖勾選「依刑事訴訟法第133條第3項命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押。」，然執行警員吳晉伊於本院審理時明確表示如附表編號1所示扣押物係由警員自行查看找到後扣押（見本院卷第213至214頁、第216頁），就如附表編號1所示扣押物之扣押依據顯與上開扣押筆錄記載不符甚明，且卷附自願受搜索同意書下方載明「註：一、執行人員應先出示證件，再由受搜索人簽具『自願受搜索同意書』，在據以執行搜索」等字（見偵卷第69頁、第83頁），惟警員吳晉伊未於實施搜索或扣押前即與被告Ａ０４、Ａ０５簽立自願受搜索同意書（見本院卷第213頁），或徵得渠等之同意，難謂警員主觀上無違背法定程序之意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。況警員於逮捕被告Ａ０５前，尚未確認被告Ａ０５即為使用通訊軟體微信暱稱「帝帝」之帳號者，係基於僥倖心態希望能查獲被告Ａ０５犯罪之事證，然本案既無有湮滅罪證等緊急而不得不當場發動搜索之情狀，縱有，亦得依刑事訴訟法第131條第2項由檢察官指揮逕行搜索，並陳報法院，且依卷附密錄器影像，被告Ａ０４遭逮捕後係遭控制在後興路址1樓地上（見本院卷第271至279頁），被告Ａ０５一進入後興路址亦遭逮捕（見本院卷第79頁、第213頁、第217頁），當無為確認被告Ａ０４、Ａ０５是否持有其他具危險性之違禁物，以排除現場警員受害之可能，難謂警員於本案所為具有不得已之情事。本案搜索位置乃被告Ａ０５所管領之住所，屬於其之私領域，並非公共空間，警員於該處任意翻找物品，業已侵害被告Ａ０５隱私權及財產權，搜索時間亦非短暫，侵害情節非輕。而如附表編號1所示扣押物雖係管制物品，對於人身安全、社會治安具相當程度潛在危險，且已由被告Ａ０４張貼販賣廣告欲販賣與不特定公眾，可見惡性顯較其他供己施用、持有之情形為重。然權衡此因素，不當然以被告Ａ０４、Ａ０５所犯係重罪，則國家追訴、發現真實之公共利益一定優先於其他因素考量，否則無異鼓勵國家機關在面對重罪案件時，可無視法律規定進行違法蒐證、侵害人民權益。換言之，警方就重罪案件違法偵查所得證據，倘均不予排除其證據能力，將致使刑事訴訟透過正當法律程序使人民免於非法偵查的保障，陷於不安定之狀態，恐無法有效抑制將來偵查機關之違法偵查。本案警員於執行過程中，未徵得被告Ａ０４、Ａ０５同意搜索，且過程中被告Ａ０４、Ａ０５全無不配合或具攻擊性，本案警員以為發現交易毒品為由，而以扣押得為證據之物為表象，踐行搜索罪證之實，並稱渠等所為僅係扣押非搜索，足認警員吳晉伊於查獲如附表編號1所示扣押物時，顯無遵守法定搜索程序之心態，是本案若排除警員違法搜索扣得物品之證據能力，禁止使用警員違法採證所取得證據，應足以使警員心生警惕，而收預防日後再次違法取證之效。至如附表編號1所示扣押物足堪作為被告Ａ０５販賣第二級毒品未遂之積極物證，且據此衍生之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年3月6日毒品證物檢驗報告1份，因係經科學方法鑑定所得，對此鑑定結果被告Ａ０５顯難再為爭執，是此非法取得之證據對被告Ａ０５訴訟上防禦不利益之程度影響性甚高，如使用如附表編號1所示扣押物，將有害於被告Ａ０５訴訟上防禦權之正當行使，而有害於公平審判。準此，爰依刑事訴訟法第158條之4規定排除本案違法取得之如附表編號1所示扣押物及與此具有前後因果直接關聯，且非個別獨立之偵查作為而循合法程序衍生取得之證據，認扣案如附表編號1所示扣押物及因此衍生之桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：Ａ０５，見偵卷第87至95頁）、桃園市政府警察中壢分局（隊）真實姓名與尿液、毒品編號對照表（見偵卷第115頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年3月6日毒品證物檢驗報告（見偵卷第233頁）等證據均無證據能力，不得作為本案裁判之依據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告Ａ０４、Ａ０５及辯護人表示意見，渠等均已知上述證據乃屬傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議（見本院卷第79至80頁、第146至147頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。
三、至於本判決除上述扣案如附表編號1所示扣押物及因此衍生之桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：Ａ０５，見偵卷第87至95頁）、桃園市政府警察中壢分局（隊）真實姓名與尿液、毒品編號對照表（見偵卷第115頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年3月6日毒品證物檢驗報告（見偵卷第233頁）等證據外，其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關連性，復非實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告Ａ０４於警詢、偵訊及本院訊問程序、準備程序、審理時坦承在卷（見偵卷第23至30頁、第198頁；本院卷第114頁、第146頁、第258頁），核與證人吳晉伊於偵訊、本院審理時之證述（見偵卷第251至253頁；本院卷第209至216頁）相符，並有自願受搜索同意書（受搜索人：Ａ０４）1份（見偵卷第69頁）、勘察採證同意書（同意人：
Ａ０４）1份（見偵卷第71頁）、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（受執行人：Ａ０４，見偵卷第73至81頁）、勘察採證同意書（同意人：Ａ０５）1份（見偵卷第85頁）、桃園市政府警察局中壢分局職務報告暨密錄器錄音譯文各1份（見偵卷第133至137頁、第139至141頁）、通訊軟體微信暱稱「小安」之帳號（即喬裝買家警員）與被告Ａ０５間對話紀錄擷圖照片2份（見偵卷第143至145頁、第149頁）、社群軟體X暱稱「中壢執有為妳」之帳號貼文及與喬裝買家警員間之對話紀錄擷圖照片1份（見偵卷第147至151頁）、通訊軟體Facetime被告Ａ０４、Ａ０５間對話紀錄擷圖照片1份（見偵卷第153頁）可資佐證，足認被告Ａ０４前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、訊據被告Ａ０５固坦承有以通訊軟體微信暱稱「帝帝」之帳號傳送訊息予喬裝買家之警員，並提出以埋包方式進行交易，且有使用Facetime帳號time690000000il.com等情，惟否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：我沒有參與這場交易，使用通訊軟體微信暱稱「帝帝」之帳號傳送訊息予喬裝警員是因為Ａ０４說要介紹朋友給我，因為有在網路上讀到埋包的事情，我抱持著懷疑態度去試探，但我沒有要販賣給他，只是單純好奇對方是什麼人，以為他是同好，沒有任何目的，一開始就沒有意思要交易，且我當下也沒有任何毒品，之後也沒有再繼續與喬裝買家警員聯繫，我沒有販賣第二級毒品之犯意等語。辯護人則以：被告Ａ０５雖有以通訊軟體微信與喬裝買家警員進行對話，惟被告Ａ０５係出於好奇心及想試探對方是否為警員之想法而進行對話，並無想要販賣毒品之意思，且事後也因此不了了之，係由被告Ａ０４自行與喬裝買家警員聯絡，復由被告Ａ０４利用後興路址未上鎖之便將喬裝買家警員帶至該處，然被告Ａ０５就被告Ａ０４將喬裝買家警員帶回後興路址之行為並未參與，且依證人吳晉伊之證述，其至後興路址時，被告Ａ０４早已攜帶裝有如附表編號1所示扣押物之紅色錦囊，如附表編號1所示扣押物送鑑定後亦未採集到被告Ａ０５之指紋，可證被告Ａ０５未碰觸過該些毒品，是被告Ａ０５自無與被告Ａ０４共同販賣第二級毒品與喬裝買家警員之犯意聯絡及行為分擔等語，為被告Ａ０５辯護。
三、經查，上揭事實業據被告Ａ０５供承在卷（見偵卷第49至50頁、第53至54頁、第260頁；本院卷第78頁、第258頁），並有如理由欄貳、一、所載之證據可資佐證，是此部分之事實，應堪認定。
四、被告Ａ０５雖否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，並以前揭情詞置辯，惟查：㈠按所謂對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，須藉由如通
訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，亦應認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段，申言之，毒品販賣行為之著手並不以買賣雙方已達成締約合意為必要，而應就整體行為以觀，苟已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，而與銷售毒品之實現具有必要關聯性（諸如與人進行看貨、議價、磋商等「銷售」之行為），即達於販賣毒品罪之著手階段，至於販毒者毒品之來源為何？是否已事先備妥毒品，抑或於締約合意後才聯絡毒品上游取得貨源，均非所問，自不待言（最高法院111年度台上字第597號判決意旨參照）。
㈡依通訊軟體Facetime被告Ａ０４與Ａ０５間之對話紀錄，被告Ａ０４先
後於19時28分許陸續傳送「你有空要送嗎」、「一個3張」（被告Ａ０５：「所以要去哪」）、「他說9:30」（被告Ａ０５：
「如果可以」、「跟他視訊」）、「微信你有嗎」、「我沒有」（被告Ａ０５：「有啊」）、於20時43分許傳送「aa0000000」、「他的」、「你自己聯絡吧」、「覺得鬼就不要接了」、於20時56分許傳送「聯絡到了嗎」（被告Ａ０５：「有啊」、「有點怪」、「你有見過他嗎」）等字予被告Ａ０５（見偵卷第153頁），而觀諸社群軟體X暱稱「中壢執有為妳」之帳號與喬裝警員間之對話紀錄，喬裝警員於20時41分許將其微信帳號傳送予對方後，通訊軟體微信暱稱「帝帝（ID：Tim69520）」之帳號即被告Ａ０５隨於20時44分許將喬裝警員加為好友（見偵卷第149頁），並傳送「你說21:30？」、「想說能看看您是否同好😂」、「一開始我先跟你收錢 後面再跟你說埋包位置 你可以接受嗎」等交易時間、方式予喬裝警員（見偵卷第143至145頁），接著再由被告Ａ０４續以社群軟體X暱稱「中壢執有為妳」之帳號與喬裝警員洽談面交之時間、地點，過程中被告Ａ０４傳送「你直接過來龍慈路這裡好了」、「我在等另一個朋友」、「龍慈路283號」、「你走過來7-11對面」等字（見偵卷第149頁、第151頁），此與被告Ａ０４於警詢時供稱：因為我與Ａ０５之甲基安非他命放在後興路址，且統一超商內人多，所以我想說回到後興路址比較安全，本案是由我在社群軟體X上貼文尋找買家，找到後會跟Ａ０５說，請他幫我拿甲基安非他命，原本要請Ａ０５幫我交易，後來由我自己聯繫，由我與買家約定交易細節，Ａ０５提供甲基安非他命等語（見偵卷第27頁）；於本院審理時供稱：
因為我沒有通訊軟體微信帳號，所以把喬裝警員帳號提供給Ａ０５，告訴他我朋友想要毒品等語（見本院卷第260頁）相符，亦與被告Ａ０５供稱會與喬裝警員聯繫係因為被告Ａ０４稱要介紹朋友給其認識，該朋友要拿，透過通訊軟體微信傳送之訊息是要看對方是不是也吃藥，被告Ａ０４有告訴我他朋友要拿毒品，1個要收大概3,000元等語（見偵卷第53頁）、被告Ａ０４要我自己決定要不要賣甲基安非他命，所稱「一個」是1公克、「3張」是指3,000元，他沒有通訊軟體微信，只有我有，所以讓我自己與喬裝買家警員聯繫等語（見偵卷第260頁）一致，顯見本案交易係先由被告Ａ０４基於販賣第二級毒品之犯意，透過社群軟體X張貼毒品廣告，並由被告Ａ０４與喬裝買家警員談妥以每公克3,000元之價格交易甲基安非他命2公克後，轉由被告Ａ０５與喬裝警員聯繫交易方式，且被告Ａ０４於被告Ａ０５將喬裝買家警員加為好友前即傳送「你有空要送嗎」、「你自己聯絡吧」、「覺得鬼就不要接了」等字予被告Ａ０５，足認被告Ａ０５對其續與喬裝警員洽談係為完成以每公克3,000元之價格交易甲基安非他命2公克一事應無誤認，堪信被告Ａ０５有與被告Ａ０４共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡無訛。
㈢又細譯警員如下密錄器譯文（見偵卷第139頁、第141頁）及
被告Ａ０４於偵訊時證稱：Ａ０５在此次交易中負責提供毒品等語（見偵卷第199頁），於本院審理時供稱：Ａ０５有一個綽號「小黑」或「黑鬼」之朋友提供毒品，本案係由我刊登販賣毒品之廣告，並透過社群軟體X與喬裝買家警員聯繫，約定在桃園市中壢區龍慈路上交易，Ａ０５負責用通訊軟體微信與喬裝買家聯繫，及向綽號「小黑」之人拿毒品，Ａ０５要離開後興路址時，把毒品放在桌上，毒品是Ａ０５朋友拿來的，我就先把他收到沙發後方再出去與對方見面等語（見本院卷第258至259頁）；被告Ａ０５於警詢時供稱：後興路址內的毒品是我在家裡附近網咖向綽號「小黑」之人以1公克2,500元價格購買等語（見偵卷第56頁），於偵訊時供稱：譯文中「兩個」是指甲基安非他命2公克等語（見偵卷第260至261頁），於本院審理時供稱：本案客觀上我有負責用通訊軟體微信與喬裝買家警員聯絡等語（見本院卷第258頁），可見被告Ａ０４、Ａ０５針對預計販賣之甲基安非他命來源所述一致，且被告Ａ０５於接獲被告Ａ０４來電時，即知悉被告Ａ０４正在與他人進行第二級毒品交易，雖對毒品為何會放置在其車輛上表示疑惑，但未對被告Ａ０４請求其提供「兩個」即甲基安非他命2公克一事表示困惑、不解，亦未表示其沒有任何毒品庫存，反向被告Ａ０４確認「阿你現在是有事還是沒事？」，並稱要返回後興路址，被告Ａ０４就此對話亦於警詢時表示：Ａ０５以為買家要再更多，他會再去拿等語（見偵卷第28頁），顯見被告Ａ０５確係被告Ａ０４之毒品來源，且被告Ａ０５對喬裝買家警員會在後興路址與被告Ａ０４進行交易一事有所認識，確有參與被告Ａ０４與喬裝買家警員間之第二級毒品交易，並負責提供販賣所用之第二級毒品甲基安非他命，而有與被告Ａ０４共同販賣第二級毒品甲基安非他命之行為分擔。
（警員密錄器譯文）被告Ａ０４：要兩個。
被告Ａ０５：剩兩個？阿你就給他阿...被告Ａ０４：你現在有兩個嗎？被告Ａ０５：你身上不是有嗎？被告Ａ０４：我剛放你車上。你去車上找。副駕駛座下面。被告Ａ０５：車上什麼意思？在哪裡，我等一下看，我要回去了。
被告Ａ０４：你就看你那邊有沒有兩個，等一下給我。
被告Ａ０５：喔。好好好，現在在哪裡？被告Ａ０４：家這邊啊。
被告Ａ０５：我還沒找到。
被告Ａ０４：我剛你要出去時，我出去放的。
被告Ａ０５：幹嘛放車上？被告Ａ０４：阿你不是前幾天才被弄？我就會怕啊。
被告Ａ０５：阿你現在是有事還是沒事？被告Ａ０４：沒事啊。
被告Ａ０５：阿你放副駕駛座哪裡？他不夠就對了啦？被告Ａ０４：對啦。
被告Ａ０５：喔……好啦。掰掰。我要回去了。
㈣另證人即查獲警員吳晉伊於本院審理時證稱：我在社群軟體X
發現有人貼文糖果符號，問有沒有人要買，我就主動聯繫，對方就詢問有無其他通訊軟體可以進行後續聯繫，我就主動提供我通訊軟體微信帳號給他，之後通訊軟體微信暱稱「帝帝」之帳號就加我為好友，談論交易甲基安非他命之數量與方式，我們談妥以2個6,000元進行交易，尚未提及交易地點，只有說要以埋包、匯款方式進行，後來我們認為風險太大，就沒有繼續聯絡。之後就由原先張貼文章之社群軟體X帳號與我聯繫，詢問我是否要購買，最後達成以6,000元價格交易2公克甲基安非他命等語（見本院卷第209至210頁），可見被告Ａ０５以通訊軟體微信暱稱「帝帝」之帳號與警員洽談之交易條件，與被告Ａ０４與警員約定之價格、條件均相同，且依上揭對話紀錄擷圖（見偵卷第153頁），被告Ａ０５係奠基在被告Ａ０４與喬裝買家警員之對話基礎下繼續聯絡，始會在將喬裝買家警員加為好友後立即傳送「你說21:30？」等字（見偵卷第149頁、第153頁），益徵被告Ａ０５以通訊軟體微信暱稱「帝帝」之帳號傳送訊息予喬裝買家警員時，尚非僅係基於試探、好奇而全無販賣第二級毒品之犯意，自有與被告Ａ０４共同販賣第二級毒品之犯意聯絡甚明。
㈤按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀
上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣第二級毒品甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告取得毒品亦有成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，況本案警員與被告Ａ０４、Ａ０５素不相識、毫無交情，且係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，被告Ａ０４更於本院審理時供稱：預計販賣與喬裝買家警員之毒品是以每包0.8公克、1,000至2,000元之價格購入等語（見本院卷第259頁），足認被告Ａ０４、Ａ０５確有藉本案販賣第二級毒品獲得一定利益之情，渠等主觀上具有販賣毒品之營利意圖無訛。
㈥綜上，被告Ａ０５既係在知悉被告Ａ０４與喬裝買家已以「一個3張
」即每公克3,000元之價格約定交易甲基安非他命，且暫定於21時30分許進行交易之前提下，仍主動將喬裝買家警員加為好友並續談交易方式，顯有與被告Ａ０４分擔議價、磋商、交易方式等「銷售」行為，而與銷售毒品之實現具有必要關聯性，即達於販賣毒品罪之著手階段，無論渠等事後是否有交付毒品、收受價金，均無礙渠等已著手於毒品販賣行為之認定。
五、至被告Ａ０５及辯護人主張與喬裝買家警員聯繫僅係要與同好認識、交流，沒有販賣第二級毒品之犯意，亦無與被告Ａ０４共同販賣第二級毒品之犯意聯絡或行為分擔等語，惟依通訊軟體Facetime被告Ａ０４與Ａ０５間之對話紀錄，被告Ａ０４將喬裝買家警員提供之通訊軟體微信帳號傳予被告Ａ０５時，已明確表示「你有空要送嗎」、「一個3張」等語（見偵卷第153頁），且被告Ａ０５明知「一個3張」係指1公克3,000元，及被告Ａ０４之意係要其自行決定要不要賣甲基安非他命（見偵卷第260頁），顯見被告Ａ０５在將喬裝買家警員加為通訊軟體微信好友時，非僅係單純欲與喬裝買家認識、交流甚明。況被告Ａ０５於偵訊時自承：我詢問喬裝買家警員先收錢再告知埋包位置部分是因為我想要知道對方是不是警員，所以故意用新聞上看到的方式測試對方，單純想知道對方是否是員警等語（見偵卷第260頁），足見被告Ａ０５傳送上開訊息確係為「試探」通訊軟體微信暱稱「小安」之帳號，惟目的僅係為以此方式確認買家是否為警員，避免遭釣魚偵查，而非不具販賣第二級毒品之犯意，且被告Ａ０５未繼續與喬裝買家警員洽談後續交易係因喬裝買家警員拒絕埋包交易，自難以此證明被告Ａ０５自始無販賣第二級品之故意，是被告Ａ０５辯稱其自始無販賣第二級毒品之故意，尚屬無稽。則本院綜合卷內證據資料為判斷，實足以認定被告Ａ０５前揭犯行，是被告Ａ０５及辯護人上開主張，均委不足採。
六、綜上所述，本案事證明確，被告Ａ０４、Ａ０５販賣第二級毒品未遂犯行均洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣或轉讓。又按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。而刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案被告Ａ０４、Ａ０５基於販賣第二級毒品之犯意，接續透過社群軟體X暱稱「中壢執有為妳（ID：Linzonghong4）」之帳號刊登販賣毒品廣告訊息及與喬裝買家警員洽談交易數量、價金及時間、地點，及以通訊軟體微信暱稱「帝帝（ID：Tim69520）」之帳號與喬裝買家洽談交易事宜，並由被告Ａ０４與喬裝買家警員面交，顯均已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，雖因警員係喬裝買家以執行查緝，無實際向被告Ａ０４、Ａ０５購得毒品之真意，故本案毒品交易並未完成，然被告Ａ０４、Ａ０５主觀上既原有販賣第二級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自成立販賣第二級毒品之未遂犯。
二、核被告Ａ０４、Ａ０５所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告Ａ０４、Ａ０５接續以社群軟體X暱稱「中壢執有為妳（ID：Linzonghong4）」之帳號或通訊軟體微信暱稱「帝帝（ID：Tim69520）」之帳號與喬裝買家警員洽談交易第二級毒品事宜，係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。被告Ａ０４、Ａ０５就前揭販賣第二級毒品未遂犯行，依上揭分工合作模式，各自分擔實施其中一部分行為，並互相利用他方之行為，以達成彼等販賣第二級毒品之共同目的，故渠等間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。
三、刑之減輕事由：㈠被告Ａ０４、Ａ０５均已著手於販賣第二級毒品之實行，惟因喬裝
買家之警員並無購入上開甲基安非他命之真意而未生既遂之結果，情節較既遂犯輕微，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡被告Ａ０４於偵查及審判中均自白上開販賣第二級毒品甲基安非
他命未遂之犯行，符合上開自白減輕其刑之規定，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢被告Ａ０４有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，須因被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104年度台上字第1134號判決意旨參照）。查被告Ａ０４於警詢時供稱預計販賣與喬裝警員之毒品來源為被告Ａ０５（見偵卷第29至30頁），並經本院函詢桃園市政府警察局中壢分局關於本案是否有因被告Ａ０４供出上游因而查獲，經桃園市政府警察局中壢分局檢附114年8月2日職務報告表示：本案被告Ａ０５之查獲，係於警方誘捕被告Ａ０４時供稱毒品來源為被告Ａ０５所有，故配合警方撥打電話將藥頭即被告Ａ０５誘捕返回其住家等情（見本院卷第57至59頁）在卷可稽，足見被告Ａ０４就事實欄一、所示犯行已供出上游因而查獲。然本院審酌本案被告Ａ０４販賣第二級毒品未遂罪之犯罪情節，認不宜給予免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。至被告Ａ０５於警詢時雖有供稱毒品來源為綽號「小黑」之人（見偵卷第56頁），惟被告Ａ０５未提供「小黑」之相關真實姓名、年籍等證據予警方查緝，故桃園市政府警察局中壢分局未因此查獲綽號「小黑」之人，亦有桃園市政府警察局中壢分局中壢派出所114年8月2日職務報告1份（見本院卷第59頁）可佐，是被告Ａ０５自無上開規定之適用，併此敘明。
㈣被告Ａ０４就事實欄一、所示之犯行，有前揭減刑事由，爰依刑
法第71條第2項、第70條規定，先依較少之數減輕後遞減輕之。
㈤被告Ａ０４、Ａ０５均無刑法第59條規定之適用：
本案被告Ａ０４、Ａ０５犯販賣第二級毒品未遂罪，雖販賣之數量非鉅，販賣對象亦僅有1人，然被告Ａ０４業經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減其刑；被告Ａ０５另依刑法第25條第2項規定減輕其刑，各罪之最輕法定刑度已有減輕，是本院綜合各情，認被告Ａ０４、Ａ０５上開犯行尚難認量處減刑後之最低刑度，有何足以引起一般同情、猶嫌過重情形，自均無刑法第59條規定之適用餘地，附此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告Ａ０４、Ａ０５均明知毒品危害國人身心健康及社會秩序非淺，施用者常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響其家庭、生活及經濟狀況，為國法所嚴禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，竟仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而著手販售含有第二級毒品甲基安非他命，助長毒品氾濫，所為應值非難。兼衡被告Ａ０４自始坦承犯行之犯後態度、被告Ａ０５否認犯行之犯後態度、渠等犯罪之動機、手段、預計販賣之毒品數量、金額、犯罪所生之危害，及被告Ａ０４前有涉犯詐欺案件之素行、被告Ａ０５前甫於114年1月15日1時9分因與喬裝警員談妥交易含有第二級毒品依托咪酯成分之煙彈2顆、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包11包而涉犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪（見本院卷第49至54頁）經法院判處罪刑確定之素行，暨被告Ａ０４自述為高中畢業之智識程度、案發時無業、未婚、需扶養未成年子女3名之家庭經濟狀況；被告Ａ０５自述為高職畢業之智識程度、案發時從事賣車、服務生、已婚、需扶養母親之家庭經濟狀況（見本院卷第266頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示警懲。
肆、沒收部分：
一、如附表編號1所示扣押物，雖經本院認無證據能力，依同法第155條第2項規定固不得作為本案判斷之依據，然該限制作為判斷依據之標的，依刑法體例，解釋上應係指刑事訴訟法第154條第2項所謂之「認定犯罪事實」，沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，修法前已有不論屬犯罪行為人與否均得單獨宣告沒收之規定，修法後亦明定得對犯罪行為人以外之人為沒收之諭知，是以沒收顯然並非以犯罪成立為前題，沒收與否固仍無從脫免事實之認定，然是否諭知沒收時，自應就沒收之法定要件中之事實存在與否為斷，尚與扣押物因違背法定程序取得而無證據能力無涉。經查，扣案如附表編號1所示扣押物，經鑑驗結果含有第二級毒品甲基安非他命，均屬違禁物，且為被告Ａ０４、Ａ０５欲販賣與喬裝買家警員之毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。而盛裝前開毒品之各該包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，且無析離之實益與必要，是就該等包裝袋應整體視同違禁物，均不問屬於被告Ａ０４、Ａ０５與否，併予宣告沒收銷燬。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
二、又扣案如附表編號2、6所示扣押物，分別係被告Ａ０４、Ａ０５所有，供其用以與彼此、喬裝買家警員聯繫本案交易事宜，業據渠等供承在卷（見本院卷第146頁、第258頁），足認上揭行動電話係被告Ａ０４、Ａ０５用以遂行本案犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
三、另扣案如附表編號3至5、7所示扣押物尚無證據足認與被告Ａ
０４、Ａ０５本案犯行有關，即無從宣告沒收，附此敘明。至因刑法修正後已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，應依刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。
伍、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨雖另以：被告Ａ０４、Ａ０５如事實欄一、所示犯行亦涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、經查，被告Ａ０４雖坦承持有如附表編號1所示扣押物之事實，然本案如附表編號1所示扣押物及依此衍生之桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：Ａ０５，見偵卷第87至95頁）、桃園市政府警察中壢分局（隊）真實姓名與尿液、毒品編號對照表（見偵卷第115頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年3月6日毒品證物檢驗報告等證據既經認定無證據能力，而乏上開證據可資佐證被告Ａ０４、Ａ０５確有持有第二級毒品之犯行，自無從僅憑被告Ａ０４之自白，逕認被告Ａ０４、Ａ０５有公訴意旨所認持有第二級毒品罪嫌。
四、綜上所述，本案依公訴意旨所提具有證據能力之證據，未達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，亦無其他積極證據足資證明被告Ａ０４、Ａ０５涉犯上開犯行，揆諸前開說明，原應就此部分為被告Ａ０４、Ａ０５無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與上開論罪科刑之販賣第二級毒品未遂犯行間有高、低度行為之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官蔡宜芳、曾耀賢到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 張 議法 官 黃筱晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅鎰祥中 華 民 國 115 年 6 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物 數量 備註 1 白色透明結晶 3包 驗前總毛重3.18公克，驗餘總淨重2.464公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分 2 蘋果牌型號iPhone 8黑色行動電話 （含SIM卡1張） 1支 ⑴IMEI碼：000000000000000號 ⑵被告Ａ０４所有 3 蘋果牌型號iPhone 8 Plus黑色行動電話 1支 ⑴IMEI碼：000000000000000號 ⑵被告Ａ０４所有 4 大麻煙彈 1顆 被告Ａ０４所有 5 毒品吸食器 1組 被告Ａ０４所有 6 蘋果牌型號iPhone SE紅色行動電話 （含SIM卡1張） 1支 ⑴IMEI碼：000000000000000號 ⑵被告Ａ０５所有 7 蘋果牌型號iPhone 14 Pro黑色行動電話 （含SIM卡1張） 1支 ⑴IMEI碼：000000000000000號 ⑵門號：0000000000號 ⑶被告Ａ０５所有