臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第870號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李哲豪指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱
本院公設辯護人王苡琳上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第23918號），本院判決如下：
主 文李哲豪犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年。扣案之美得眠錠壹佰零玖粒沒收。
犯罪事實
一、李哲豪知悉美得眠錠含有第三級毒品氟硝西泮成分（Flunitrazepam ，俗稱FM2），為管制藥品管理條例公告列管之第三級管制藥品，亦為毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國114年4月30日晚間11時5分許，在通訊軟體「LINE」之「夜夜好眠」群組，以暱稱「水龍頭」之帳號公然刊登「便宜出清美得眠有需要標我甜甜價」、「想脫手不賣，賣的有點累，要轉賣也可私我」之訊息供不特定人士瀏覽，以此方式兜售含第三級毒品氟硝西泮之美得眠錠。適員警執行網路巡邏勤務，發現上開訊息，乃喬裝買家與李哲豪約定以新臺幣（下同）5,000元之價格購買美得眠錠109粒，並約定於114年5月6日晚間8時2分許，在位於桃園市○○區○○路00號1樓之統一便利商店原大門市前進行交易，嗣李哲豪抵達上址與喬裝為買家之警員進行交易後，經警表明身分當場逮捕而未遂，並扣得美得眠錠109粒，乃悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本判決下述所引用所引用供述證據之證據能力，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第43頁），本院審酌各項證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開犯罪事實之時、地販賣美得眠錠，然矢口否認有何販賣第三級毒品之犯意，辯稱：我不知道美得眠錠是管制毒品云云。經查：
㈠被告上開坦認部分，業據其於偵訊、本院準備程序及審理時
均供承在卷（見偵卷第23至26頁、第103至104頁、訴卷第42至43頁、第110至111頁），並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、手機對話紀錄截圖、本案毒品照片（見偵卷第41至47頁、第63至85頁、第123頁）、順心診所函覆本院關於被告就診病歷影本（見本院卷第65至101頁）等件在卷可佐。另扣案之美得眠錠109粒(驗餘合計淨重21.9484公克)，經送鑑定結果，檢出含有第三級毒品氟硝西泮成分，有交通部民用航空局航空醫務中心114年5月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（見偵卷第135頁），是被告多次向順心診所看診治療混合焦慮及憂鬱情緒適應障礙症，其取得美得眠藥品後，有部分藥品未服用並販賣之，該藥品含有第三級毒品氟硝西泮成分此部分之事實堪以認定。
㈡按刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不
得因不知法律而免除刑事責任」，係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，亦即非含有惡性且依一般社會通念皆信為正當者，始足當之；同條但書規定：按其情節，得減輕其刑，其既稱「得減輕其刑」，則是否減輕其刑，自屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。又違法性認識，不以行為人確切認識其行為觸犯特定刑罰規定或可罰性為必要，祇須行為人瞭解其行為係法律所禁止，或違反法秩序而為法律所不允許，即有違法性認識。由於違法性認識係存在於行為人之內心，法院自可依行為人之教育、職業、社會經驗、生活背景及查詢義務等客觀狀況，綜合判斷行為人有無違法性認識（最高法院112年度台上字第5032號判決意旨參照）。
㈢查被告為本案犯行時，業已30餘歲，為具有通常智識能力之
成年人，並非不知世事者或與社會脫節之人，以其智識程度、工作經驗，於販售此等藥品前，本即負有主動查詢義務，衡以現今通訊發達，以電話、網路向相關主管機關或得以提供專業意見之個人詢問、查明「美得眠」除列為禁藥管理外，是否經公告列為毒品，抑或自行在網路上搜尋相關新聞、網頁資料，均非難事，然卷內既無被告善盡探查違法與否義務之證據，顯無誤信其行為為合法之證據，其縱有欠缺違法性認識，但在客觀上並無正當理由，且未達於不可避免之程度，亦無可非難性低於通常之情形，自無刑法第16條減輕或免除其刑之適用。且被告明知自己非具有藥師或醫生身分，對於非就診之人，本不應隨意交易藥物予任何人；被告未有服用藥品之必要，卻仍藉保障病患部分負擔給付藥品費用之健保制度美意，多次就診逐一囤積藥品後販賣予他人，此一行為恐致他人服用藥品而生身體健康之危害。是被告對於販賣美得眠錠行為具有違法性認識，其以不知美得眠為管制毒品云云卸責，顯不可採。
㈣再觀諸員警與被告之對話紀錄，被告不只提供藥物及藥袋照
片截圖，亦稱「我是剛好缺現金只有109顆」、「算你5000」、「我之前二個買家我都是寄的，他們馬上匯款我不到半小時馬上寄」、「可以給你檢查」等語（見偵卷第73至74頁、第78頁），可知員警向被告表示欲購買毒品時，被告不僅可以提供藥物來源，及現存藥物照片外，且保證皆在有效期間，亦提供聯絡方式及相關個人資料即存摺、證件等取信客戶，被告明知法令禁止不具身分者不能提供藥品予他人，卻仍多次留存就診而未服用之美得眠錠，數量多達109粒，亦積極接洽客戶以出售美得眠錠獲取現金，上開對話紀錄足證被告有販賣第三級毒品氟硝西泮之主觀犯意甚明。被告上開辯詞，應屬犯後卸責之詞，全無足採。
㈤販賣毒品係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且
容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告於本院審理時供稱：我看診花費300元藥物費用，當時在網路上販賣市行情價，1顆80元等語（見本院卷第110頁），益徵被告刻意留存低價取得之藥品，且數量高達109粒，用以販賣套利，而具有營利意圖甚明。㈥本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按美得眠含有氟硝西泮成分係毒品危害防制條例第2條第2項
第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。又按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。而刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。被告在通訊軟體「LINE」之「夜夜好眠」群組，以暱稱「水龍頭」之帳號刊登販賣毒品訊息，並與喬裝買家之警員談妥交易數量、價金及交易時間、地點，已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因警員係喬裝買家以執行查緝，無實際向被告購得毒品之真意，故本件毒品交易並未完成，然被告主觀上既原有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自成立販賣第三級毒品未遂犯。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前所意圖販賣而持有美得眠錠含有氟硝西泮成分之低度行為，已為該次販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕事由：
1.被告本案犯行，已著手於販賣第三級毒品之實行，惟因喬裝買家之警員並無購入第三級毒品氟硝西泮之真意而未生既遂之結果，情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.本案無從依刑法第59條規定減輕其刑：按毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告自身經醫師診斷後固然須服用含氟硝西泮成分之美得眠錠，然其不思上開錠劑同時兼具第三級毒品而易使施用者成癮之特性，逕自販賣可能對他人、社會均產生重大長遠之危害，依一般社會通念難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情或予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形存在，自無刑法第59條規定之適用。
㈣爰審酌被告正值壯年，不思戮力上進，循正當途徑獲致財物
，明知第三級毒品氟硝西泮足以戕害人體身心健康，助長社會不良風氣，為圖非法獲利，竟無視政府反毒政策及嚴格查禁，販賣第三級毒品氟硝西泮予他人以牟利，非但助長毒品蔓延，戕害他人身心健康，亦破壞社會治安，應予非難，且被告自始否認犯行之犯後態度；並參酌所欲販賣之毒品數量、販賣金額及犯罪所生之危害、犯罪之手段，暨考量被告自述國中畢業之智識程度、從事人力派遣、粗工等工作之家庭經濟狀況（見本院卷第113頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
三、沒收：扣案之美得眠錠109粒，經鑑驗結果確含有第三級毒品氟硝西泮成分，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收之。
另用以包裝上揭毒品之包裝袋，因無論以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依上揭規定宣告沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭博騰提起公訴，檢察官李頎到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 張 議法 官 呂宜臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心姿中 華 民 國 114 年 11 月 28 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。