臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第882號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 邱宇岑選任辯護人 王新發律師(法扶律師)被 告 廖進益選任辯護人 胡世光律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第28654、28655、32095號），本院判決如下：
主 文Ａ０４犯如附表編號1至3「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表編號1至3「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑（含沒收）。
Ａ０３犯如附表編號1、2「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表編號1、2「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑（含沒收）。
事 實
一、Ａ０４、Ａ０３均明知α-吡咯烷基苯異己酮（α-PiPH）係為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得製造或販賣，而分別為下列犯行：
㈠Ａ０４、Ａ０３基於製造第三級毒品之犯意聯絡，於民國113年7月5
日前某日起，在桃園市○○區○○路000○0號，由Ａ０４負責準備製作彩虹菸之設備材料及混合α-吡咯烷基苯異己酮成分之菸草，再由Ａ０３將混合α-吡咯烷基苯異己酮成分之菸草裝入空煙管以完成製造成彩虹菸，並向Ａ０４取得新臺幣（下同）9萬8,000元作為報酬。
㈡Ａ０４、Ａ０３共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，
於113年7月5日晚間8時許前之某時，由Ａ０３在桃園市○○區○○路000○0號向Ａ０４取得彩虹菸2條後，前往桃園市桃園區慈文路上某處公園，並於同日晚間8時許，以2萬元之價格，販賣彩虹菸2條給姓名年籍均不詳綽號為「阿東」之男子（並無證據證明為未滿十八歲之人）後，再返回桃園市○○區○○路000○0號，將2萬元交給Ａ０４，並向Ａ０４收取彩虹菸2包（起訴書誤載為1包，應予更正）作為報酬。
㈢Ａ０４意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，緣Ａ０３偽稱有人
欲購買價格為1,500元之彩虹菸1包，Ａ０４遂於113年7月8日晚間10時許前之某時，將彩虹菸1包置於桃園市○○區○○路000○0號附近全家便利商店旁之電線桿下方，Ａ０３隨後於同日晚間10時許，前往上址拿取彩虹菸1包，事後卻未回給Ａ０４任何價金。嗣因Ａ０４遭另案查獲，警方在其手機備忘錄上發現有「第一批92000（料/師傅/工錢已全清）」、「7/5 出兩條 回2萬」、「7/8散一顆1500」等文字，經與Ａ０４確認記載之意思，始循線查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告Ａ０４、Ａ０３犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告二人及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：㈠被告二人就事實欄一、㈠部分被訴共同製作彩虹菸：
上揭事實，業據被告二人於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見4190號他字卷第92頁、第95頁、第198頁、第256頁、第272頁、第274頁，882號訴字卷第121-122頁、第183頁、第216頁、第238頁），並有被告Ａ０４之手機備忘錄翻拍照片1張在卷可稽（見4190號他字卷第151頁），足認被告Ａ０４、Ａ０３上開任意性自白與事實相符，堪以採信。起訴書犯罪事實欄一記載「Ａ０４負責準備製造彩虹菸之設備及原料，混合後加入煙草攪拌」等節，惟本院稽之被告Ａ０４另案所犯製造第三級毒品罪，係由吳國瑋將被告Ａ０４已準備之原料（即香精、α-吡咯烷基苯異己酮）混合後加入菸草攪拌，再捲菸製造成含有上開毒品成分之彩虹菸若干，有本院114年度訴字第205號刑事判決1份在卷可憑（見882號訴字卷第52頁），足認被告Ａ０４未必知悉香精和α-吡咯烷基苯異己酮之混合比例，抑或是知道含有α-吡咯烷基苯異己酮成分菸草之製作流程。
且依卷內資料可知，除了共同被告Ａ０３曾於警詢時證述「打菸的意思是將Ａ０４製作好的彩虹菸菸草，製作成彩虹菸成品」之外，尚欠缺其他必要之證據（例如：製作彩虹菸步驟或配方之筆記、手冊或備忘錄…等），足以補強共同被告Ａ０３上開所為不利於被告Ａ０４之證述，是被告Ａ０４於本院準備程序中供述係由其準備資金購買已含有α-吡咯烷基苯異己酮成分之菸草等語（見882號訴字卷第121頁），依罪證有疑利於被告原則，應認此部分供述與事實相符，是公訴意旨誤認係被告Ａ０４混合原料後加入菸草攪拌，容有誤會，應予更正如前。
㈡被告二人就事實欄一、㈡部分被訴共同販賣彩虹菸：
上揭事實，業據被告二人於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見4190號他字卷第92頁、第197頁、第213頁、第272頁，882號訴字卷第121-122頁、第183頁、第216頁、第238頁），並有被告Ａ０４之手機備忘錄翻拍照片1張在卷可稽（見4190號他字卷第151頁），足認被告Ａ０４、Ａ０３上開任意性自白與事實相符，堪以採信。起訴書犯罪事實欄二記載「並取得Ａ０４交付之彩虹菸1包為報酬」等節，然依被告Ａ０３於警詢時之供述，當時被告Ａ０４係交付彩虹菸2包作為酬庸（見4190號他字卷第197頁），核與共同被告Ａ０４於本院準備程序中所為之證述，當時應該是給被告Ａ０３彩虹菸2包，係因販賣彩虹菸1條是給彩虹菸1包作為報酬勾稽相符（見882號訴字卷第121-122頁），堪認被告Ａ０３返回桃園市○○區○○路000○0號後，除了將2萬元之價款交給被告Ａ０４之外，亦向被告Ａ０４取得彩虹菸2包作為報酬之事實無訛，是此部分公訴意旨容有未洽，應予更正如前。且販賣彩虹菸既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以彩虹菸量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供彩虹菸予他人，足見被告二人販賣彩虹菸給予綽號為「阿東」之男子，確有營利意圖，昭昭甚明。
㈢被告Ａ０４就事實欄一、㈣部分被訴販賣彩虹菸：
上揭事實，業據被告Ａ０４於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見4190號他字卷第92頁、第272頁，882號訴字卷第121-122頁、第216頁），核與證人即共同被告Ａ０３於警詢、偵查之證述情節相符（見4190號他字卷第178頁、第197頁、第213-215頁），並有被告Ａ０４之手機備忘錄翻拍照片1張在卷可稽（見4190號他字卷第151頁），足認被告Ａ０４上開任意性自白與事實相符，堪以採信。且同前所述，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供彩虹菸予他人，益徵被告Ａ０４確有販賣彩虹菸之營利意圖，昭然若揭。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
⒈核被告二人所為，就事實欄一、㈠部分，均係犯毒品危害防制
條例第4條第3項之製造第三級毒品罪；另就事實欄一、㈡部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；且被告Ａ０４再就事實欄一、㈢部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告二人製造或販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因卷內並無證據證明α-吡咯烷基苯異己酮純質淨重合計有5公克以上，自無「為製造、販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。
⒉辯護人雖為被告Ａ０４辯護：販賣毒品屬對向犯之一種，需雙方
均有買賣意思合致方可成立，但就事實欄一、㈢部分，被告Ａ０４始終認為彩虹菸係販賣給被告Ａ０３之客人，直至遭警方查獲後方知實際上是被告Ａ０３自己要購買，則被告二人如何形成對向犯之合意？是此部分犯行至多僅在著手階段而未達既遂程度，應論以販賣第三級毒品未遂罪等語（見882號訴字卷第221-222頁）。然而，依司法院釋字第476號解釋文可知，不論是81年7月27日修正公布之「肅清煙毒條例」、87年5月20日修正公布之「毒品危害防制條例」，其立法目的，乃特別為肅清煙毒、防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆。由是，立法禁止販賣毒品，當係遏止毒品擴散，造成毒品氾濫，影響國人健康，維護國內治安。就被告Ａ０３何以偽稱有人欲購買價格為1,500元之彩虹菸1包之緣由，於警詢時證稱：因為之前還有欠Ａ０４彩虹菸，所以不敢自己跟他交易，才用朋友的名義跟他購買等語（見4190號他字卷第197頁），且就如何交付彩虹菸之方式，於偵查中具結證述：「（問：你如何告訴Ａ０４，客戶如何前往？）我跟他說會有朋友要拿，其實是我自己去拿的。他會怕跟別人碰面，所以就放在彩券行附近。」等語（見4190號他字卷第214頁），足見被告Ａ０４主觀上認為購買彩虹菸之對象、至桃園市○○區○○路000○0號附近全家便利商店旁之電線桿下方拿取彩虹菸均為被告Ａ０３之朋友，縱使是由被告Ａ０３自行前往拿取彩虹菸，均無礙於法律禁止販賣毒品之目的，對於被告Ａ０４販賣第三級毒品罪之成立，不生影響。遑論依辯護人上開所辯，苟前往上述地點拿取彩虹菸之人並非被告Ａ０３，而係被告Ａ０３未及再行告知被告Ａ０４而具有購買彩虹菸真意之兄弟姊妹、親戚或第三人，卻只能因欠缺辯護人所述雙方買賣意思尚未合致而僅成立販賣第三級毒品未遂罪，亦與事理有悖，是辯護人上開所辯，要難可採。
㈡共犯：
被告二人就事實欄一、㈠㈡所示製造、販賣第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢罪數：
按毒品之製造按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，二者構成要件亦異，縱製造之始係基於販賣意圖，於製造完成後是否得以順利販賣，販賣之對象、價格、內容如何，仍繫於諸多不確定因素，因此亦非必然有販賣之行為，難謂其間必有低度與高度，或前與後階段行為之吸收關係（最高法院99年度台上字第7632號、101年度台上字第4799號、103年度台上字第4225號等判決意旨可資參照）。是就事實欄一、㈠㈡部分，被告二人製造彩虹菸及販賣彩虹菸之犯意與行為均可明確切割，獨立可分，並無所謂製造行為為販賣行為所吸收之問題，亦無製造、販賣兩者犯行有全部或局部重疊之情形，則被告Ａ０４就事實欄一、㈠㈡㈢所示製造、販賣第三級毒品之犯行，被告Ａ０３就事實欄一、㈠㈡所示製造、販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
㈣刑之減輕：
⒈被告Ａ０４就事實欄一、㈠㈡㈢所示製造製造、販賣第三級毒品之
犯行，及被告Ａ０３就事實欄一、㈠㈡所示製造製造、販賣第三級毒品之犯行，於偵查及審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院110年度台上字第6148號判決意旨可資參照）。又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源而言，而所稱「毒品來源」，則指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，如僅供出共犯（包括共同正犯、教唆犯及從犯），而未供出上游之毒品來源，自無前揭規定之適用（最高法院110年度台上字第3843號判決意旨亦可參酌）。彰化縣警察局刑事警察大隊偵查第四隊員警於113年11月7日查獲犯罪嫌疑人Ａ０４後，依據被告Ａ０４筆錄中供述，再於114年5月21日查獲犯罪嫌疑人Ａ０３等情，有彰化縣警察局114年8月19日函1份在卷可考（見882號訴字卷第87頁），惟依被告Ａ０４雖於113年12月24日警詢時所為之供述，係供出一同製作、販賣彩虹菸之共犯即共同被告Ａ０３，並非製作彩虹菸之原料即α-吡咯烷基苯異己酮之來源，是被告Ａ０４雖供出共同被告Ａ０３，但無法使警員進一步查獲毒品來源，對於緝查上游毒品、防止毒品擴散，並無實質助益，縱使被告Ａ０４指認被告Ａ０３，堪認犯後配合警方查緝共犯，態度尚屬良好，然而並不合前揭規定之減刑意旨，尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒊按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於刑法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，期使法院就個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。但刑法第59條規定雖為法院依法得行使裁量之事項，然究非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法，分述如下：
⑴被告Ａ０４就事實欄一、㈠㈡㈢所示製造製造、販賣第三級毒品
之犯行，製作彩虹菸之數量非鉅，販賣對象僅二人，再參以被告Ａ０４為警查獲後，彰化縣警察局刑事警察大隊偵查第四隊員警依據被告Ａ０４之供述，進而查獲一同製作、販賣彩虹菸之共犯即被告Ａ０３，有彰化縣警察局114年8月19日函1份在卷可稽，本案雖已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，本院綜合各情，認為被告Ａ０４上開犯行經量處減刑後之最低刑度，仍足以引起一般同情、猶嫌過重情形，爰依刑法第59條規定，均酌減其刑，並依法遞減之。
⑵辯護人雖為被告Ａ０３請求依刑法第59條規定酌減其刑（見88
2號訴字卷第188-189頁、第240頁），然而被告Ａ０３所犯之製造、販賣第三級毒品罪，未見有何特殊原因與環境而為之，且本案已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定刑均已降低，是依被告Ａ０３之犯罪情狀，實難認本案有何縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，而無再適用刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人此部分所請，尚乏有據。
㈤量刑：
⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人均明知製造、販賣
第三級毒品為法所不能容許，竟無視國家杜絕毒品犯罪之嚴刑峻令及決心，猶鋌而走險，所為非是；惟念及被告二人始終坦承犯行，犯後態度尚可，惟被告Ａ０４卻於111年間有因公共危險案件經法院論罪科刑及執行完畢、被告Ａ０３另有運輸第三級毒品經法院判決有罪確定之紀錄，有兩人法院前案紀錄表各1份在卷可考（見882號訴字卷第14頁、第26頁），素行非佳；兼衡被告二人犯罪之動機、目的、手段及角色分工、主從關係、所生損害，暨被告Ａ０４於本院審理時自述大專肄業之智識程度、目前在彩券行打工、經濟尚可之生活狀況，被告Ａ０３於本院審理時自述高中肄業之智識程度、入監前從事白牌計程車司機、經濟普通之生活狀況（見882號訴字卷第217頁、第239頁）等一切情狀，分別量處被告Ａ０４如附表編號1至3「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，及被告Ａ０３如附表編號1、2「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，以資懲儆。
⒉另參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟
被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。被告二人上開所為，雖屬裁判確定前犯數罪而應併合處罰，然被告二人除本案外，尚有其他案件在審理中，有兩人法院前案紀錄表各1份在卷可憑（見882號訴字卷第13-14頁、第25-26頁），且考量檢察官、被告二人仍得就本案上訴，是於本判決確定後，尚可另由檢察官聲請法院審酌被告二人所犯本案及他案之犯罪時間、所侵害之法益、行為次數及其參與犯罪程度等情狀，酌定應執行之刑，是為減少不必要之重複裁判等情事，宜俟被告二人所犯數罪全部確定後，由最後判決法院對應檢察署之檢察官聲請裁定較為妥適，爰於本案不予定應執行刑，併此敘明。
三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項定有明文，且因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔（刑法第38條之2修正理由可資參照）。經查：
㈠就事實欄一、㈠部分，被告Ａ０３固於偵查中供稱：因為幫忙徐
宇岑打菸，可以抽免費的菸等語（見4190號他字卷第214頁），否認有向被告Ａ０４收取9萬2,000元之報酬。然依被告Ａ０４於手機備忘錄記載「第一批92000（料/師傅/工錢已全清）」，並於警詢及偵查中均證述：上面記載是我有將9萬2,000元交給綽號「蛋蛋」之Ａ０３，他直接將做好的彩虹菸給我，打菸地點在大竹路488之1號等語（見4190號他字卷第92頁、第272頁），且被告Ａ０３亦不否認有於上述地點替被告Ａ０４製作彩虹菸，堪認被告Ａ０３為被告Ａ０４製作彩虹菸之報酬即為9萬2,000元，當屬被告Ａ０３之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告Ａ０３所犯事實欄
一、㈠所示製造第三級毒品之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡就事實欄一、㈡部分，被告Ａ０４並不否認已收到被告Ａ０３販賣彩
虹菸給綽號為「阿東」之男子繳回之2萬元，且被告Ａ０３亦經本院認定獲有被告Ａ０４交付之彩虹菸2包作為報酬，均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告二人所犯事實欄一、㈡所示販賣第三級毒品之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢就事實欄一、㈢部分，被告Ａ０４並未收到購毒價款1,500元，應認實際上尚無所得，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官曾耀賢、林姿妤到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
刑事第十七庭 審判長法 官 吳軍良
法 官 林莆晉法 官 謝長志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄒宇涵中 華 民 國 115 年 3 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條Ⅰ製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
Ⅱ製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
Ⅲ製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅳ製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
Ⅴ製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
Ⅵ前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 罪名、宣告刑及沒收 1 事實欄一、㈠ 【即起訴書犯罪事實欄一】 Ａ０４共同製造第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。 Ａ０３共同製造第三級毒品，處有期徒刑肆年伍月。未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一、㈡ 【即起訴書犯罪事實欄二】 Ａ０４共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 Ａ０３共同販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年玖月。未扣案之犯罪所得彩虹菸貳包均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 事實欄一、㈢ 【即起訴書犯罪事實欄三】 Ａ０４販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。