臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第812號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 歐盛傑指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第10326、10327號），本院判決如下：
主 文歐盛傑犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月；扣案如附件起訴書附表編號5至6所示之物均沒收銷燬、如附件起訴書附表編號4、7至9、14至16所示之物均沒收。
事 實
一、歐盛傑明知依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法製造、持有，竟仍基於製造第二級毒品之犯意，先向通訊軟體LINE、微信暱稱「碗」之真實姓名年籍不詳之人，購入依托咪酯成品原油、空菸彈殼及香精，再將依托咪酯成品原油及香精依一定比例調和後倒入菸彈空殼裝填，以此稀釋藥效、增添香味，而製作依托咪酯菸彈（下稱本案菸彈）。嗣員警於民國114年2月13日下午1時30分許，持本院核發之搜索票於桃園市○○區○○路00巷00弄0號7樓歐盛傑居所執行搜索，並當場扣得如附件起訴書附表各編號所示之物，始循線查知上情。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，不論是否相符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據部分，被告歐盛傑於本院準備期日經辯護人協助行使其訴訟防禦權而均同意作為證據使用（見訴卷第38頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官及被告就前開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料作成時，尚無取證瑕疵等違法不當或證據力明顯過低之情，且與本案待證事實間具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應具有證據能力；關於非供述證據部分，除檢察官及被告迄本院言詞辯論終結前均未主張排除或爭執其證據能力，又無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固承認有先購入依托咪酯成品原油、空菸彈殼及香精，再將依托咪酯成品原油及香精依一定比例調和後倒入菸彈空殼裝填，而製作本案菸彈之事實，惟堅詞否認有何製造第二級毒品之犯行，辯稱：我是為了自己吸食而製作本案菸彈等語。辯護人則為其辯稱：被告製作本案菸彈係為供自己施用毒品而稀釋之手段，應不構成製造第二級毒品罪等語。
惟查：
㈠上開犯罪事實（本案製作本案菸彈之行為是否構成製造第二
級毒品罪，係法律評價，而非事實認定，詳後述），業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審判程序均坦認在卷（見114偵10326卷第17至23、57至59頁；訴卷第35至41、61至68頁），並有桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵辦刑案搜索現場蒐證照片（扣案物、秤重照片）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年3月19日毒品證物檢驗報告（報告編號：A8170號；毒品編號：114DH-029號）、桃園市政府警察局楊梅分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（毒品編號：114DH-029號）各1份在卷可稽（見114偵10326卷第35至36、37至38、41至43、63至64、65頁），是此部分事實，應堪認定。從而，本案所應審究者，即為：被告製作本案菸彈之行為是否構成製造第二級毒品罪？㈡被告製作本案菸彈之行為是否構成製造第二級毒品罪？⒈按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指
對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（如提煉或萃取）、賦型（如壓錠或裝囊）或優化（如除臭、增香、添味、著色、稀釋）等變更毒品之效果或使用方法（如使施用者便於施用或提高效果）而於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅之加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院112年度台上字第1142號、110年度台上字第521號判決意旨參照）。
⒉經查，本案依被告供述，被告確實有將依托咪酯成品原油及
香精依一定比例調和後倒入菸彈空殼裝填為本案菸彈；且被告明確供稱：因為依托咪酯成品原油太濃，致效果太強，所以添加香精等物稀釋後，倒入菸彈空殼裝填為本案菸彈以施用等語（見114偵10326卷第20、58頁），足認依托咪酯成品原油若直接施用效果恐過於強烈，而被告加入香精之目的是為了稀釋以方便施用。是被告所為，係以添加香精之加工調配，稀釋依托咪酯成品原油而達改善依托咪酯成品原油之特性、感官體驗之功效，使其更能便利於施用，已增加一般大眾得以施用之可能性而更易於蔓延，揆諸前揭說明，堪認其所為係「製造」第二級毒品。故被告及其辯護人辯稱被告並非製造毒品行為，而係稀釋毒品行為等語，並不足採。
⒊從而，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二
級毒品罪。被告製造而持有第二級毒品之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑⒈按刑事法上所謂自白，係指行為人對於犯罪事實全部或主要
部分為承認，且為應負刑事責任之陳述，而視其供述是否有使過去之犯罪事實再現，不以自承所犯之罪名為必要。其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以陳述內容包含該當於主觀構成要件（故意、過失、意圖等）及客觀構成要件（行為人、行為、行為客體、因果關係等）之事實為基本前提，尚不能僅憑被告單純描述其客觀行為之供詞，即稱已經自白認罪，且須視被告或犯罪嫌疑人未供述之部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶偏差，或因不諳法律而異其效果。倘僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或只係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，固不影響自白之效力；惟若被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已自白，此與被告對於其客觀與主觀構成要件均已自白，僅對於此等構成要件事實應成立何罪等為不同法律上評價，或主張另有阻卻違法、阻卻責任事由、欠缺客觀處罰條件者，係屬二事，不能混淆（最高法院114年度台上字第2124、4454、5176、5
134、5681、6290號判決意旨參照）。⒉經查，被告於偵查、本院審理始終承認有先購入依托咪酯成
品原油、空菸彈殼及香精，再將依托咪酯成品原油及香精依一定比例調和後倒入菸彈空殼裝填為本案菸彈之事實，僅主張其所為在法律評價上不構成製造第二級毒品罪，依上開說明，被告既對於其客觀與主觀構成要件之事實於偵查、本院審理時均予坦認，縱使對自己犯罪行為之法律評價有所誤解，亦不影響自白之效力，堪認合於偵查及審判中均自白之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢被告依刑法第59條規定酌量減輕其刑⒈按立法者就特定之犯罪，綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護
法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）；惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕之犯罪情狀，於即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制，以濟立法之窮。因此，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，以審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者為要件，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。而所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒉經查，被告本案製造第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條
例第17條第2項規定減刑後，最低處斷刑仍高達有期徒刑5年。本院考量同為製造第二級毒品之人，犯罪情節未必盡同，依其製造毒品數量多寡而有大盤、中盤及小盤毒梟之分，亦有僅止於熟識友人間之互通有無或製造後供自己使用者，另依其製造方式亦有加工各種原料或物料而成、化合、調配同級或不同級品項毒品而成、對毒品施予質變或形變之別，而其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異；而被告本案犯罪情節，係為便利自己施用而以香精稀釋濃度過高之依托咪酯成品原油後製成本案菸彈，且製成本案菸彈之數量亦少，復無查得被告確有對外販售牟利之事證，實與一般製造第二級毒品者有所不同，而有其特殊之原因與環境，足以引起一般同情而有客觀上顯可憫恕之處。是被告本案製造第二級毒品犯行，縱予宣告經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後之最低處斷刑即有期徒刑5年，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。並因被告有前揭2種以上之減輕事由，應依刑法第70條之規定，遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯具有成癮
性及危害性，為法律嚴格禁止持有、製造之毒品，且製造之舉，影響所及絕不僅止於侵害他人之生命、身體，社會、國家法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，卻仍執意先購入依托咪酯成品原油、空菸彈殼及香精，再將依托咪酯成品原油及香精依一定比例調和後倒入菸彈空殼裝填為本案菸彈，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，危害社會治安，所為應予非難；惟其持有、製造數量非鉅，其犯罪動機係出於供己施用而未有大量散布毒品之情，其犯罪所生損害尚非重大。又被告於偵查、本院審理中均自白犯行，犯後態度良好。復被告於本案犯行前並無任何前案紀錄，有法院前案紀錄表在卷可稽（見訴卷第17頁），素行良好。兼衡其自述高中畢業之智識程度、職業為理貨員、小康之家庭經濟狀況（見訴卷第66頁）。綜合考量以上犯情及行為人屬性之相關事由等一切情狀，並參酌被告及其辯護人、檢察官表示之量刑意見（見訴卷第67頁），量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。而毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之包裝袋、吸食器及分裝匙等工具，然若毒品本身已經微量附著器具內，無從析離，該器具自應隨同毒品一併沒收銷燬（最高法院94年度台上字第6213號判決意旨參照）。又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。
㈡查如附件起訴書附表編號5至6所示之菸彈成品11顆、菸油3瓶
，均含第二級毒品依托咪酯成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年3月19日毒品證物檢驗報告（報告編號：
A8170號；毒品編號：114DH-029號）、桃園市政府警察局楊梅分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（毒品編號：114DH-029號）各1份在卷可稽（見114偵10326卷第63、65頁），且均屬被告所有，並已扣案（見114偵10326卷第75頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項規定，均諭知沒收銷燬。
另用以直接包裝上開毒品之容器，應會沾染微量之毒品殘留而難以分離，當視為毒品之一部而併予沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈢查被告係以如附件起訴書附表編號4、7至9、14至16所示之物
，供本案製造第二級毒品犯行所用，且均為其所有，業據被告供承在卷（見訴卷第37頁），並已扣案（見114偵10326卷第37至38頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均諭知沒收。被告雖供稱如附件起訴書附表編號4、15所示之物品，僅部分供本案製造第二級毒品犯行所用，惟本院認為尚無從予以區分，難以憑採被告所辯。
㈣至如附件起訴書附表編號10至13所示之扣案物，被告僅供稱
其中如附件起訴書附表編號13所示之扣案物係用以施用毒品，惟均否認與本案製造第二級毒品犯行有關（見訴卷第37頁），卷內亦無證據可證此為被告供本案犯行所用之物，尚無從依上開規定宣告沒收或追徵。至其餘扣案物（如附件起訴書附表編號1至3所示），依卷內事證，均難認與本案犯罪事實有關，是本案檢察官對被告及犯罪事實起訴效力並不及於此等物品之沒收，基於控訴原則，本院自無庸亦無從審酌此等物品之沒收與否，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳韋廷提起公訴，檢察官徐銘韡到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 呂世文
法 官 陳華媚法 官 初怡凡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭劍彬中 華 民 國 115 年 1 月 30 日附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官114年度偵字第10326、10327號起訴書【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。