臺灣桃園地方法院刑事判決114年度訴字第928號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 古語翔選任辯護人 葉子瑋律師(法扶律師)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第16585號、第19657號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年捌月。
扣案如附表編號3所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、Ａ０３明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可，不得販賣；亦明知4-甲基甲基卡西酮為同條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦為藥事法所稱偽藥，依法不得非法轉讓。竟基於販賣第二級毒品以營利及轉讓偽藥之犯意，於民國114年3月13日2時前某時，以社群軟體Instagram暱稱「攝布初萊（las46873）」聯繫張智翔，雙方約定以新臺幣（下同）2,200元之價格，由Ａ０３販賣含有第二級毒品依托咪酯之煙彈1個（下稱本案煙彈）予張智翔。嗣於同年月13日2時許，Ａ０３除攜帶擬販賣予張智翔之依托咪酯之煙彈1個外，再多帶含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包5包（下合稱本案咖啡包）做為本次交易之贈品，並搭乘由不知情之曾寶賢（涉犯毒品危害防制條例部分，另由臺灣桃園地方檢察署檢察官不起訴處分）駕駛懸掛車牌號碼為000-0000號車牌（車主同為曾寶賢，非偽造車牌）之車牌號碼0000-00號自用小客車，至桃園市○○區○○○街00號對面後，將本案煙彈與本案咖啡包一併交付予張智翔，張智翔則交付2,200元現金予Ａ０３而交易完成。嗣張智翔於同日2時30分許，在桃園市○○區○○○路0號前，因酒後騎車遭警方攔查，當場查獲張智翔持有本案煙彈與本案咖啡包，始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引下列供述證據，被告Ａ０３及其辯護人於本院準備程序，對於證據能力均表示沒有意見（見本院114年度訴字第928號卷【下稱本院卷】第91頁），且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、至於下列所引用之其餘文書證據、物證，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時
均坦承不諱，核與證人張智翔於警詢、偵訊中所證述之情節相符，並有桃園市政府警察局中壢分局114年3月17日偵查報告、114年3月13日張智翔遭查獲及扣案毒品之照片、監視器畫面翻拍照片、被告以交友軟體帳號las46873暱稱「攝布初萊」與張智翔之對話紀錄翻拍照片、桃園市政府警察局中壢分局搜索及扣押筆錄暨扣押物品目錄表【受執行人張智翔】、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表【受執行人Ａ０３】等在卷可稽，復有扣案如附表之物扣案可憑。而附表編號1、2所示之物送鑑定後，分別檢出含有如附表編號1、2「說明」欄所示之成分等情，有附表編號1、2「卷證出處」欄所示之檢驗報告在卷可佐，是認被告前開任意性之自白，與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
㈡按毒品非法交易向為政府查禁重罰，倘非有利可圖，絕無平
白甘冒被查獲重罰風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院112年度台上字第1697號判決意旨參照）。被告於犯罪事實欄所示之時間、地點，將含有第二級毒品依托咪酯之煙彈，以2,200元之價格，出售予張智翔，自屬有償交易行為，且被告亦自承本次毒品交易若成功可獲利幾百元等語（見本院卷第89頁），足認被告本案所交易之本案煙彈，確係出於營利之意圖無訛。
㈢就被告轉讓本案咖啡包之犯行部分⒈公訴意旨雖認就被告交付本案毒品咖啡包部分，亦涉犯販賣
第三級毒品罪嫌等語。然按販賣毒品罪責之成立，應以行為人主觀上具有「營利之意圖」為其構成要件之一；苟非基於營利之意圖，而以無償或原價有償轉讓毒品，則僅得以轉讓罪論處，而不能論以販賣毒品罪。又主觀上是否具有營利之意圖，攸關販賣毒品罪責之成立與否，檢察官自應對此負舉證義務並指出證明之方法。訊據被告固坦承有於上開時、地將本案咖啡包交付予證人張智翔，惟堅詞否認有販賣本案咖啡包之犯行，辯稱：本案咖啡包是我無償送給他的等語。經查：
⒉證人張智翔於警詢時供稱：我於114年3月13日2時許，在桃園
市○○區○○○街00號對面，向名為Ａ０３之男子以2,200元購買毒品煙彈1顆，毒品咖啡包5包是他送我的；我跟他買煙彈後，他就直接拿咖啡包給我，沒有講原因，我當下太緊張沒有想太多就直接收著離開等語（見臺灣桃園地方檢察署114年度他字第2613號卷【下稱他卷】第24頁）。復於偵訊時結證稱：Ａ０３用IG私訊我是否要購買「蛋」（即依托咪酯煙彈），我們約好13日凌晨在陸光六街10號對面交易，1顆煙彈2,200元，我們一手交錢一手交貨；Ａ０３搭車來沒有下車，搖下車窗後跟我交易，還送了我咖啡包，咖啡包跟煙彈是一起用透明夾鍊袋包起來的，但他沒有跟我說另外有放咖啡包在裡面等語（見他卷第117頁）。是依證人張智翔於警詢及偵訊中之一致證述，其給付之2,200元純係購得本案煙彈之對價，本案咖啡包確為被告無償贈送，核與被告所辯情節相符。
⒊另觀諸證人張智翔與被告之Instagram對話紀錄翻拍照片，對
話中僅見被告向證人張智翔表示：「阿你要蛋嗎」，證人張智翔則回覆以：「想要呀早上有故事哪裡見」等情（見臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第19657號卷第57頁）。由上開客觀對話內容，可見雙方僅論及購買本案煙彈（即「蛋」）之交易，未見雙方提及購買本案咖啡包之種類、數量或價格等交易細節。
⒋是依上事證，被告所辯本案咖啡包係無償贈與等語，應與事
實相符。卷內既無積極證據足資證明被告交付本案咖啡包有收取對價或具備營利之意圖，自不得遽以販賣毒品罪相繩。是被告交付本案咖啡包之行為，應僅構成無償轉讓，公訴意旨認此部分構成販賣第三級毒品罪，容有誤會。
㈣綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規
定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。查本案咖啡包，並無藥品之外包裝、仿單或藥品許可證字號等足供識別其為合法製造之標示，自非合法調劑、供應，復無從證明係自國外走私輸入（未經核准擅自輸入則屬禁藥），顯係未經核准而擅自製作之管制藥品，應為國內違法製造之「偽藥」無訛。
㈡次按，毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及
藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。是核被告Ａ０３所為，就本案煙彈部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就本案咖啡包部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告販賣及轉讓前持有毒品之低度行為，分別為販賣及轉讓之行為吸收，均不另論罪。
㈢公訴意旨雖就認被告就本案咖啡包部分係涉犯毒品危害防制
條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，惟此部分不能證明被告有營利情事，是公訴意旨認被告此部分行為係販賣第三級毒品，容有未洽，已如上述。惟因社會基本事實同一，本院審理時雖未諭知被告涉犯前揭轉讓偽藥罪等罪名，然刑事訴訟法第95條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使即無所妨礙（最高法院93年度台上字第332號、95年度臺上字第4738號判決意旨參照）。本院於審理時已提示相關證據而為實質調查，並給予被告及辯護人充分表示意見之機會，又轉轉讓偽藥罪，與檢察官起訴之販賣第三級毒品罪相比，均屬較輕之罪，本院縱未告知前開罪名，仍無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
㈣被告以一行為觸犯販賣第二級毒品罪及轉讓偽藥罪共2罪名，
為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之犯販賣第二級毒品罪處斷。㈤刑之減輕事由：⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告於警詢、偵訊及本院審理中均自白本案販賣第二級毒品犯罪，爰依本條項規定減輕其刑。
⒉又被告就轉讓本案咖啡包部分，於偵查及法院審判中亦均自
白，雖其轉讓同屬偽藥之本案咖啡包予證人張智翔，依重法優於輕法之原則，應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，然依最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定意旨，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。惟被告就本案所為，既已依想像競合犯從一重之販賣第二級毒品罪處斷，參照最高法院108年度台上大字第3563號裁定法理，自無從再適用上開條項規定減刑，惟於量刑時仍應一併衡酌上開減輕其刑之事由。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，不思以正
當管道賺取所需，且明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意販賣含有第二級毒品之本案煙彈；另審酌被告知悉毒品、偽藥對社會秩序及國民健康危害甚鉅，竟無視我國杜絕毒品犯罪、管制偽藥之禁令，將含有第三級毒品即偽藥4-甲基甲基卡西酮成分之本案咖啡包轉讓他人，造成毒品流通且助長泛濫，危害我國人民健康及社會秩序，助長毒品氾濫之風，對戒絕毒癮危害之公共利益造成危險，所為應值非難。惟念及被告始終坦承犯行之犯後態度，兼衡被告先前已有違反毒品危害防制條例經法院科刑之前案素行、被告犯罪之動機、目的、手段、轉讓之偽藥種類、數量、以及於本院準備程序時自陳之高中畢業教育程度、入監所前從事麵店、當時月收入約3萬元至4萬元、有一名未成年子女需扶養（見本院卷第90頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告係以2,200元之價格，販賣本案煙彈予證人張智翔，被告取得之2,200元為其犯罪所得，且未據扣案，應依上開規定宣告沒收、追徵。
㈡扣案如附表編號3所示之物，為被告所有，並供其用以聯絡販
賣毒品之用，已據被告在本院供述明確（見本院卷第90頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢至證人張智翔為警扣案之如附表編號1、2所示之物，雖係本
案被告販賣予證人張智翔之第二級毒品與轉讓予證人張智翔之偽藥，然並非於本案扣得，且屬另案張智翔被訴案件之證物，爰不於本案宣告沒收，另由檢察官為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ１提起公訴，檢察官吳一凡到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 田時雨法 官 連弘毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉嫚蓁中 華 民 國 115 年 3 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱 數量 說明 卷證出處 1 電子菸菸彈 1個 ⒈取樣證物驗前實秤毛重7.79公克。 ⒉檢出第二級毒品依托咪酯成分。 ⒈桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(114他2613卷第33-39頁) ⒉台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告(報告編號A0000)(000偵16585卷第209頁) 2 Aape猿頭粉紅迷彩底混合包 5包 ⒈驗前總實秤毛重24.03公克，驗前總淨重17.589公克，驗餘總毛重約23.726公克。 ⒉檢出4-甲基甲基卡西酮成分。 3 iPhone 14 PRO MAX手機（含SIM卡） 1支 門號：0000000000 IMEI：000000000000000 (所有人：Ａ０３) 桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表(114偵16585卷第43-47頁)