臺灣桃園地方法院刑事判決114年度軍訴字第1號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 洪少榆指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯被 告 宋明恩指定辯護人 陳偉倫律師（義務辯護律師）上列被告等因違反貪污等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第56929號、113年度軍偵字第330號、390號、394號、114年度軍偵字第21號、41號），及移送併辦（114年度軍偵第53號、88號、89號、91號、129號、135號）本院判決如下：
主 文
一、宋明恩犯如附表一「主文欄」所示之罪，各處如附表一「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑2年，緩刑5年，並應於判決確定後6個月內向公庫支付新臺幣2萬元。
二、洪少榆犯如附表一編號1「主文欄」所示之罪，處如附表一編號1「主文欄」所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、洪少榆前於桃園市楊梅區太平里營區陸軍步兵第109旅（下稱陸軍第109旅）服役，並擔任陸軍第109旅第一營第二連之下士班長；宋明恩亦在陸軍第109旅服役。洪少榆與宋明恩均明知依托咪酯（Etomidate，下稱依托咪酯）於民國113年8月5日後列為毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，洪少榆以新臺幣(下同)2,200元價格販賣含有依托咪酯電子菸彈1顆予宋明恩；嗣宋明恩於113年10月28日某時，在新竹縣湖口鄉陸軍部隊訓練北區聯合測考中心106樓1樓寢室(下稱北測中心106樓1樓寢室)原欲以2,500元價格販賣含有依托咪酯電子菸彈1顆予徐德豪，經宋明恩與徐德豪磋商後，最終以2,200元價格販賣含有依托咪酯電子菸彈1顆予徐德豪。
二、宋明恩先向賴於誠（由臺灣桃園地方檢察署檢察官另案偵辦中）購買含有依托咪酯成分之菸彈2顆後，於113年11月4日晚間，在北測中心106樓1樓寢室，以2,500元價格販賣含有依托咪酯電子菸彈1顆予徐德豪。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本案當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告洪少榆、宋明恩以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（軍訴卷一第386-387頁，軍訴卷三第72頁），本院審酌該等證據作成時並無不當取得或證明力明顯過低情形，認以之作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實一（即附表一編號1）部分，被告洪少榆於偵訊、本院訊問、準備及審理時坦承不諱（軍訴卷一第109-114頁、364頁、466頁），並有附表一編號1「證據出處欄」所示證據可佐，足徵，被告洪少榆之自白與事實相符。從而，被告洪少榆犯行堪以認定，應依法論科。
二、上開犯罪事實一、二（即附表一）部分，被告宋明恩於偵訊、本院訊問、準備及審理時坦承不諱（軍訴卷一第109-114頁、364頁、466頁），並有附表一「證據出處欄」所示證據可佐，足徵，被告宋明恩之自白與事實相符。從而，被告宋明恩犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律(最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照)。經查，依托咪酯雖於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，嗣於113年11月27日公告改列為第二級毒品，然參照上開說明，無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律，故本案應適用毒品條例第4條第3項規定論處。
㈡被告洪少榆部分：
⒈核被告洪少榆就附表一編號1部分，係犯毒品條例第4條第3項
之販賣第三級毒品罪。被告洪少榆基於販賣之目的而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉刑之減輕之事由：
⑴本案有毒品條例第17條第2項規定之適用：
被告洪少榆於偵查及本院審理時均自白犯行（軍偵字394號卷一第75-79頁、261-263頁，軍訴卷一第109-114頁、361-391頁、465-472頁，軍訴卷三第158頁），爰依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵本案尚難依刑法第59條規定酌量減輕其刑：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。經查，毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，已為眾所週知，然被告洪少榆於服役期間漠視軍紀，無視國家對防制毒品危害之禁令，向軍中同袍兜售毒品，嚴重影響社會對我國軍隊之觀感，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，核無刑法第59條酌減其刑之適用。
⒊爰以行為人責任為基礎，審酌被告洪少榆為本案犯行時，為
在役軍人，明知毒品對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，為國法所嚴禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告洪少榆仍漠視法律、軍紀，在軍中兜售毒品，嚴重損害軍隊紀律、影響國軍形象；念及被告洪少榆始終坦承犯行，於本案前無前科紀錄之素行，有法院前案紀錄表可佐（軍訴卷一第55頁），衡以，被告洪少榆自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（軍訴卷三第160頁），量處如附表一編號1「主文欄」所示之刑。㈡被告宋明恩部分：
⒈核被告宋明恩就附表一部分，均係犯毒品條例第4條第3項之
販賣第三級毒品罪。被告宋明恩基於販賣之目的而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。⒉被告宋明恩附表一所示2罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
⒊刑之減輕之事由：
⑴本案有毒品條例第17條第2項規定之適用：
被告宋明恩於偵查及本院審理時均自白犯行（軍偵字394號卷一第75-79頁、261-263頁，軍訴卷一第109-114頁、361-391頁、465-472頁，軍訴卷三第94頁），爰依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵本案有毒品條例第17條第1項規定之適用：
又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品條例第17條第1項亦有明定。經查，被告宋明恩於警詢、偵訊時分別指認上游為被告洪少榆(軍偵字394號卷一第75頁反面)、另案被告賴於誠（軍偵字21號卷一第509-511頁），因而查獲其他正犯，故被告宋明恩本案犯行應依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑（因同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，其減輕得減至3分之2），然本院依被告宋明恩上開供出毒品來源因而查獲之情節，認減輕其刑責已足，尚無免除其刑之必要。至被告宋明恩本案犯行因有前揭2種以上之減輕事由，應依刑法第71條第2項、第70條之規定，先依較少之數減輕之，並遞減之。
⑶本案尚難依刑法第59條規定酌量減輕其刑：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。經查，毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，已為眾所週知，然被告宋明恩於服役期間漠視軍紀，無視國家對防制毒品危害之禁令，向軍中同袍兜售毒品，嚴重影響社會對我國軍隊之觀感，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，核無刑法第59條酌減其刑之適用。
⒋爰以行為人責任為基礎，審酌被告宋明恩為本案犯行時，為
在役軍人，明知毒品對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，為國法所嚴禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告宋明恩仍漠視法律、軍紀，在軍中兜售毒品，嚴重損害軍隊紀律、影響國軍形象；念及被告宋明恩始終坦承犯行，於本案前無前科紀錄之素行，有法院前案紀錄表可佐（軍訴卷一第53頁），衡以，被告宋明恩自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（軍訴卷三第96頁），分別量處如附表一「主文欄」所示之刑，並合併定其應執行刑為有期徒刑2年。
⒌緩刑宣告之說明：
⑴法院對符合刑法第74條規定之被告，依其犯罪情節及犯後之
態度，足信無再犯之虞，且有下列情形之一者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑：①初犯。⑤自首或自白犯罪，且態度誠懇或因而查獲其他共犯或重要物證，法院加強緩刑宣告實施要點（下稱緩刑要點）第2點第1項第1款、第5款分別定有明文。
⑵緩刑制度係為防免短期自由刑之弊害（消極面）與期待犯罪
者自發改善更生（積極面），換言之，短期自由刑往往會中斷犯罪者原先穩定生活，陷於自暴自棄，在刑之執行過程中有沾染惡習之可能性，在刑之執行完畢後，亦有難以復歸社會之可能性，但另一方面，若給予犯罪者在社會內改善更生之機會，同時透過撤銷緩刑之心理壓力，不僅得防止犯罪者再犯，亦得使犯罪者反省而自新。
⑶本院審酌：被告宋明恩於本案前無任何前案紀錄，有法院前
案紀錄表可佐（軍訴卷一第53頁）；被告宋明恩自始坦承犯行，並供出上游協助檢警查獲其他共犯，目前有穩定工作，考量緩刑制度之消極面與積極面後，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。
⑷為使被告宋明恩戒惕並從中記取教訓，俾以導正其行為及加
強被告之法治觀念以預防再犯之必要，於審酌本案犯罪情節及被告之生活狀況等情後，爰併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告宋明恩應於判決確定後6個月內向公庫支付2萬元。被告如於緩刑期間違反上開負擔，足認原宣告之緩刑難收其預期之效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請法院撤銷上開緩刑之宣告，併此說明。⑸另刑法第74條第5項規定：「緩刑之效力不及於從刑、保安處
分及沒收之宣告。」是本案宣告緩刑效力不及於沒收。易言之，被告仍應於本案判決確定後執行後述之沒收，特此敘明。
四、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查：
㈠被告洪少榆實施附表一編號1犯行之犯罪所得為2,200元，爰
依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告宋明恩自陳：證人徐德豪還欠我2,200元，僅有拿到附表
一編號2之犯罪所得2,500元（軍訴卷三第95-97頁）。參以，證人徐德豪於偵訊證稱：我向被告宋明恩購買2顆菸彈，隔天直接拿現金給他，但最後還欠他2,200元（軍偵字21號卷一第505頁反面）。是依照卷內事證可知，被告宋明恩僅有取得附表一編號2之犯罪所得2,500元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許宏緯、檢察官甘佳加提起公訴，檢察官甘佳加移送併辦，檢察官王海青到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
刑事第十五庭審判長法 官 林信旭
法 官 張舒菲法 官 林季宥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳政燁中 華 民 國 115 年 3 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表一：
編號 藥頭 二層藥頭 藥腳 證據出處 主文 1 洪少榆 宋明恩 徐德豪 ①被告宋明恩於警詢、偵訊及本院訊問、準備、審理時之供述(軍偵字21號卷一第527-535頁、510-512頁、595-600頁，軍偵字21號卷二第469-475頁，偵字56929卷三第99-101頁，軍訴卷一第109-114頁、361-391頁） ②被告洪少榆於警詢、偵訊及本院訊問、準備、審理時之供述（軍偵字394號卷一第223-228頁、261-263頁，軍偵字21號卷一第333-339頁、423-428頁，軍訴卷一第361-363頁、465-472頁）。 ③證人徐德豪於警詢、偵訊時之證述（軍偵字21號卷一第441-447頁、503-512頁）。 ④被告宋明恩與證人徐德豪間對話紀錄截圖（軍偵字394卷一第67-71頁）。 一、洪少榆犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年7月。未扣案之犯罪所得新臺幣2,200元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二、宋明恩犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑1年3月。 2 賴於誠（由檢察官另行偵辦中） ①被告宋明恩於警詢、偵訊及本院訊問、準備、審理時之供述（軍偵字21號卷一第527-535頁、510-512頁、595-600頁，軍偵字21號卷二第469-475頁，偵字56929卷三第99-101頁，軍訴卷一第109-114頁、361-391頁）。 ②證人徐德豪於警詢、偵訊時之證述（軍偵字21號卷一第441-447頁、503-512頁）。 ③被告宋明恩與證人徐德豪間對話紀錄截圖（軍偵字394卷一第67-71頁）。 宋明恩犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑1年3月。未扣案之犯罪所得新臺幣2,500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。