臺灣桃園地方法院刑事判決115年度簡上字第5號上 訴 人即 被 告 葛長俊上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服本院民國114年10月29日所為114年度審簡字第859號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：113年度偵字第52658號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認原審判決之認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告轉讓毒品未遂之毒品數量極微，原判決未充分審酌未遂情節而予以適當之減刑，且被告前經執行觀察勒戒經認定無再犯施用毒品之虞而經另案獲不起訴之處分，原判決未考量此情，未臻妥適，請撤銷原判決量刑部分，改判較輕之刑，並給予緩刑等語。
三、本院之認定：㈠按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已
以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而酌定適當之刑度，並未逾越法律所規定之範圍，亦無違反公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則，或濫用其權限之情形者，即不得任意指摘為違法（最高法院110年度台上字第3113號判決意旨參照）。是在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
㈡經查，原審就其刑之量定已依毒品危害防制條例第17條第2項
（偵審自白減刑）及刑法第25條第2項（未遂犯減刑）等規定予以遞減其刑，並已審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，竟仍漠視國家法律禁令，恣意轉讓禁藥甲基安非他命，助長他人施用惡習，戕害國民身體健康及社會風氣，所為非是，惟念及其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及轉讓禁藥之數量、情節、高職肄業之智識程度及其於警詢時自陳家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑6月。
㈢原審所科處之刑度係在法定刑度範圍內，且就被告犯罪情節
、科刑部分之量刑基礎，已具體說明其理由，就刑法第57條各款所列情狀，確已妥適反應其所認定之犯罪事實與案件之情節，所為之科刑合乎法律目的，未違背內部性界限，亦無權利濫用之違法，更無違反罪刑相當原則之情形，且本案經上訴後，量刑基礎亦未變更，自難認原審量刑有何不當。至被告所述關於其另案經執行觀察勒戒而獲不起訴之處分等節，顯與本案所犯轉讓禁藥未遂罪無涉。綜上，被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
㈣按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意
犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項定有明文。經查，被告雖請求給予緩刑，然被告業因另案販賣第二級毒品甲基安非他命案件，經本院於115年1月22日以113年度訴字第260號判處有期徒刑2年8月，此有法院前案紀錄表及該判決書在卷可佐，故被告本案已不符合刑法第74條第1項之緩刑要件，且被告於該案中係犯販賣甲基安非他命，於本案中則是犯轉讓甲基安非他命未遂，二案均係將甲基安非他命移轉予他人之犯行，可見被告本案所為並非偶一為之而誤罹刑典，故原判決所處之刑，難認有何以暫不執行為適當之情形，故無從給予緩刑之宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官蕭博騰提起公訴，檢察官李頎到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 張堯晸法 官 葉宇修以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王儷評中 華 民 國 115 年 3 月 11 日附件：
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決114年度審簡字第859號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 Ａ０１ 男 民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號居桃園市○○區○○路0000號12樓之3上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第52658號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，並經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡易判決程序後，判決如下：
主 文Ａ０１犯轉讓禁藥未遂罪，處有期徒刑陸月。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號2、3所示之物均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充扣案如附表所示之物、被告Ａ０１於本院準備程序之自白外，餘均引用檢察官起訴書所載（詳如附件）。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁藥，
故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；而民國93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達法定應加重其刑之一定數量，或對未成年人、孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。查被告Ａ０１轉讓甲基安非他命犯行，並無上開加重處罰規定之適用，揆諸前揭說明，應優先適用藥事法規定處斷。
㈡核被告Ａ０１所為，係犯藥事法第83條第4 項、第1 項之轉讓禁
藥未遂罪。被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自無庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
㈢減刑事由⒈按轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加
重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨可資參照。查被告就本案所犯轉讓禁藥之犯行，於偵查及本院審理程序中均自白犯行，依前揭說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉被告雖已著手於轉讓行為之實施，惟遭員警逮捕而未生轉讓
之結果，其行為尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑，並遞減輕之。
㈣爰審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依
賴性，戒解不易，竟仍漠視國家法律禁令，恣意轉讓禁藥甲基安非他命，助長他人施用惡習，戕害國民身體健康及社會風氣，所為非是。惟念及其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及轉讓禁藥之數量、情節、高職肄業之智識程度及其於警詢時自陳家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示之物，屬被告欲轉讓之物，且檢出第二
級毒品甲基安非他命成分，是除鑑驗用罄之部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。另盛裝上開毒品之包裝袋，因沾附有毒品而難以析離，且無析離之必要與實益，應將包裝袋整體視為第二級毒品，一併宣告沒收銷燬。
㈡又扣案如附表編號2所示之物，為被告所有並預備供其犯本案
轉讓禁藥未遂犯行所用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第15頁），爰依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收之。
㈢扣案如附表編號3所示之物，為被告所有，供其聯繫轉讓禁藥
而用，此有扣案手機之交友軟體「SKOUT」、通訊軟體LINE訊息對話記錄翻拍照片附卷可佐（見偵卷第45至59頁），應依刑法第38條第2 項前段規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
刑事審查庭 法 官 蘇品蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 韓宜妏中 華 民 國 114 年 10 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物品名稱 扣押物品內容 1 安非他命1包（含包裝袋1個） 白色透明結晶1包，毛重0.39公克，淨重0.184公克，使用量0.002公克，驗餘總毛重0.388公克，檢出甲基安非他命成分。 2 吸食器1組 3 iPhone手機1支（含SIM卡） 門號：0000000000附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
113年度偵字第52658號被 告 Ａ０１上列被告因違反藥事法等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、Ａ０１明知甲基安非他命係行政院衛生福利部明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，亦係毒品危害防制條例第2條第1項列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國113年10月15日晚間11時許，在交友軟體「SKOUT」內，透過暱稱「K」之帳號，以「一起Chill嗎」、「什麼時候有空一起玩啊」等毒品暗語與執行網路巡邏勤務之警員攀談，警員察覺有異，賡續透過通訊軟體LINE（下稱LINE）與Ａ０１聯繫，Ａ０１進而相約無償提供第二級毒品甲基安非他命一同施用，警員見狀隨即假意同意Ａ０１之邀約，Ａ０１因而於113年10月17日下午3時30分，攜帶甲基安非他命1包（毛重：0.39公克，淨重：0.184公克，下稱本案毒品），前往桃園市○○區○○路000號（下稱案發地點），意欲轉讓第二級毒品甲基安非他命。嗣Ａ０１到達案發地點後，警員隨即表明身分，當場將Ａ０１逮捕而轉讓未遂，並扣得甲基安非他命1包、Iphone手機1支(內含SIM卡1張【門號：0000000000】），始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告Ａ０１於警詢及偵查中之自白 坦承其有於113年10月15日晚間11時許，在交友軟體「SKOUT」內，透過暱稱「K」之帳號，以「一起Chill嗎」、「什麼時候有空一起玩啊」等毒品暗語與執行網路巡邏勤務之警員攀談，並透過LINE相約無償提供第二級毒品甲基安非他命一同施用，進而於113年10月17日下午3時30分，攜帶本案毒品，前往案發地點之事實。 2 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份 佐證被告Ａ０１有於113年10月17日下午3時30分，在案發地點轉讓本案毒品未遂之事實。 3 手機對話紀錄截圖56張 證明被告Ａ０１有於113年10月17日下午3時30分，在案發地點轉讓本案毒品未遂之事實。 4 現場照片2張 證明被告Ａ０１有於113年10月17日下午3時30分，在案發地點轉讓本案毒品未遂之事實。 5 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年11月22日毒品證物檢驗報告1份 證明本案毒品含有第二級毒品甲基安非他命成分之事實。
二、按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰，此有最高法院99年度台上第6393號判決、106年度台上字第1247號、第1331號判決意旨可資參照。被告上開欲轉讓之甲基安非他命，數量未超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量，是認被告上開轉讓第二級毒品，未達該加重處刑標準。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第4項及第1項之轉讓禁藥未遂罪嫌。又被告持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告雖業已該當轉讓禁藥行為之著手，惟止於未遂，為未遂犯，請審酌依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。至扣案之被告欲轉讓之本案毒品，固係查獲之第二級毒品，惟被告既應論以藥事法第83條第4項及第1項之轉讓禁藥未遂罪嫌，即無從割裂適用毒品危害防制條例第18條第1項之前段規定，就扣案之本案毒品諭知沒收銷燬，惟本案毒品既係第二級毒品亦屬禁藥，而屬違禁物，請依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣桃園地方法院中 華 民 國 114 年 1 月 12 日 檢 察 官 蕭博騰本件證明與原本無異 中 華 民 國 114 年 2 月 5 日 書 記 官 王柏涵所犯法條：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。第 1 項之未遂犯罰之。