臺灣桃園地方法院刑事判決115年度簡上字第74號上 訴 人即 被 告 魏利忠上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院114年度壢簡字第2350號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：114年度偵字第50104號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
Ａ０１緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內接受法治教育課程貳場次。
事實及理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之；對於簡易判決不服而上訴時，準用之，刑事訴訟法第348條第3項、第455條之1第3項分別定有明文。經查，被告Ａ０１僅請求從輕量刑，並給予緩刑而提起上訴（見本院簡上卷第57頁），是本院第二審乃就原判決關於被告之刑部分為審理，犯罪事實部分非屬本院第二審審判之範圍，均引用原審判決之記載（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：我承認犯罪，希望法院給我緩刑的機會。
三、按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，原審審酌被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於公眾得出入之場所擺設賭博性電子遊戲機檯供人把玩，足以助長投機風氣，危害社會秩序，所為殊非可取；兼衡被告於原審否認之犯後態度；復斟酌被告素無前科（見卷附法院前案紀錄表）、五專畢業之智識程度、其於警詢時自陳之家境小康經濟狀況暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。原審就量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌被告犯罪情節、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危害及犯罪後態度等刑法第57條各款事由，而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，復無違反比例原則或罪刑相當原則。從而，被告以原審量刑過重為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、次按凡有審理事實職權之法院，均得依其職權宣告緩刑，第二審以判決駁回上訴時，仍得諭知緩刑之宣告。經查，被告5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院簡上卷第33頁），又被告上訴後業已坦承犯行，請求緩刑之諭知（見本院簡上卷第57頁）。本院審酌被告本案應係一時失慮所犯，而經此偵審程序應能知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2年，以勵自新。然為使被告能確實記取教訓，避免再度犯罪，認有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應自本判決確定之日起1年內接受法治教育2場次。另再依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間內付保護管束。倘被告違反前開規定應行之負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果而有執行刑罰之必要者，得由檢察官向本院聲請撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第373條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳志全聲請以簡易判決處刑，經檢察官徐明光到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 李佳勳法 官 施敦仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王智嫻中 華 民 國 115 年 6 月 4 日附件一：
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決114年度壢簡字第2350號聲 請 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 Ａ０１ 男 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○鎮區○○路00巷00號居桃園市○鎮區○○路000巷00號9樓之3上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（114年度偵字第50104號），本院判決如下：
主 文Ａ０１犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物，均沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄第5行所載「至114年5月21日14時20分許許為警查獲時止」應更正為「至114年5月21日14時20分許為警查獲時止」及理由部分補充如下以外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）：
被告Ａ０１固坦承有於聲請簡易判決處刑書所載之時、地，擺放經改裝之電子遊戲機臺（下稱本案機臺）之事實，惟辯稱：單純只是為了增加趣味性，不同於一般娃娃機的玩法，並無任何賭博之用意等語。經查：
㈠被告未領有電子遊戲場業營業級別證，而自民國113年10月中
旬至114年5月21日14時20分許為警查獲止，在址設桃園市○○區○○○街00號之「愛瘋爪娃娃屋」店內（下稱本案地點），擺放本案機臺等事實，業經被告於警詢時坦認在卷（見114年度偵字第50104號卷【下稱偵卷】第9至21頁），並有桃園市政府警察局中壢分局114年5月21日機關會勘紀錄表（見偵卷第41頁）、現場照片（見偵卷第43至51頁）等件在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。
㈡按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊
戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具；電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業；違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項前段、第2項、第15條、第22條分別定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，同條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦有明文。準此，合乎電子遊戲機定義之遊樂機具，須經主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列、使用，倘經修改機具結構者，亦同，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營，否則即違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而應依該條例第22條科以刑責。反之，若非屬於電子遊戲機，即不在上開條例規定之範疇，可在一般場所陳列、使用及營業，而無違反該條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責之問題。㈢次按「夾娃娃機」之遊樂機具，即利用電、電子、電腦、機
械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、動作之遊樂機具，已該當於電子遊戲場業管理條例第4條第1項關於電子遊戲機之定義【按電子遊戲場業管理條例於89年2月3日公布施行後，「夾娃娃機」即歸屬為電子遊戲機，參經濟部89年8月31日經(89)商字第89217093號函要旨略以：「娃娃機」係為消費者投幣後利用電子及機器手臂抓取物品，並依消費者之技術及熟練程度獲取物品之機台，故屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項所規定之電子遊戲機。】惟因相關機臺廠商公會及從業團體之努力與創意下，始另發展出具有「保證取物」機制之「選物販賣機」。而「選物販賣機」因本質上同樣已涉及電子遊戲機之定義，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關設立之評鑑委員會，依具體個案情形分別認定（如市面上常見之「選物販賣機」，即經濟部電子遊戲機評鑑委員會91年10月9日第82次會議評鑑通過之「選物販賣機II代」）。嗣為因應「夾娃娃機」之評鑑與查核事項，主管機關即經濟部經研議「夾娃娃機」之屬性相關事宜，於107年6月13日以經商字第10702412670號函示，「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，…。要求項目如下：⑴具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。⑵提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⑶提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⑷提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑸機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⑹機臺內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。」是依據上開經濟部函文意旨，認定「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）是否為「非屬於電子遊戲機」，並非僅取決於機臺是否具有保證取物功能之設定，而是必須具體綜合考量該機臺之外觀結構、軟體、遊戲流程及玩法，是否符合上開認定及評鑑分類參考標準之要求項目，除了須具備保證取物之客觀功能外，尚應具備將此一保證取物功能予以標示在外（含如何啟動保證取物功能之說明及保證取物金額不得超過790元）、符合對價相當性（即不得少於保證取物金額的百分之70）、提供商品內容必須明確（即不得為紅包袋、摸彩券、刮刮樂等）、所提供之商品不得為現金或有價證券等、不可影響取物可能性（即不得改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施）等，倘若業者違背上述要求項目之情，即形同不當變更主管機關原先核准之「選物販賣機」經營方式，使該電子遊戲機喪失其原評鑑為「選物販賣機」應有之核心特性，即不該當前述「非屬於電子遊戲機」之情形，應屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業，否則即有違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而應依該條例第22條規定科以刑責。
㈣本案機臺非屬選物販賣機，而係電子遊戲機：
⒈查被告於警詢時供稱：客人投錢後，機器會吸鋼珠（幾顆不
一定）至軌道入口後，鋼珠就會滑進管道，會有5個出口（共5關），鋼珠滑到第5關出來後才會獲得獎品，就是旁邊放的商品無線藍芽耳機、SWITCH卡帶（正版）價值均為等值；若鋼珠從1至4關的洞口跑出，則未獲得獎品。上開玩法是我設定的等語（見偵卷第17頁）。而觀諸現場本案機臺照片可知，本案機臺之改裝情形為：機臺內部共有5個滑道出口，並有磁鐵吸附鋼珠使其滾入滑道，而於滾入第5滑道後，始得獲得商品，且有大量鋼珠置放於第1至第4滑道出口之下，此有現場照片在卷可稽（見偵卷第47至49頁）。
⒉由上開被告改裝本案機臺之遊戲規則可知，本案機臺顯然係
透過磁鐵吸附不特定數量之鋼珠後，該不特定數量之鋼珠在滾入被告設計之5個滑道內，藉由鋼珠隨機滾動至5個滑道，以決定消費者是否可獲得商品之機會，足徵本案機臺提供商品之方式具有高度之隨機性、射倖性。是以，本案機臺顯係藉由消費者操作機臺後，提供消費者遊玩電子遊戲機之射倖性娛樂為主要目的，而鋼珠是否成功滾入第5滑道取決於不確定機會之方式，故依前揭規定與說明，已不當變更主管機關原核准之「選物販賣機」經營方式，使本案機臺喪失其可得作為「選物販賣機」之核心特性，應仍屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」。
㈤被告雖辯稱：並無任何賭博之用意等語。然查，「賭博」，
乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。而本案機臺係藉由不特定數量之鋼珠隨機滾動之方式，以決定消費者是否得獲取商品，顯見消費者無法透過個人技巧以獲取商品，全然取決於機率及不確定之操作結果，即以偶然事實之成就與否，決定財物之得失，具有射倖性及投機性甚明。是被告在公眾得出入之場所，設置本案機臺，供不特定人遊玩，堪認係與不特定人對賭財物之賭博行為；而本案機臺既為被告所擺放經營，被告對於本案機臺之遊玩及獲取商品方式應知之甚詳，足認被告具有賭博之主觀犯意甚明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告所辯無足憑採，其犯行堪以
認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之
場所賭博財物罪，以及違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同條例第22條之非法營業罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告自113年10月中旬至114年5月21日14時20分許為警查獲止，在本案地點經營本案機臺，用以在公眾得出入之場所賭博財物及經營電子遊戲場業，本質上具有繼續性及反覆為同一種類事務之性質，應論以集合犯之包括一罪。
㈢被告以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第
55條本文規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未依電子遊戲場業管理
條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於公眾得出入之場所擺設賭博性電子遊戲機檯供人把玩，足以助長投機風氣，危害社會秩序，所為殊非可取；兼衡被告否認之犯後態度；復斟酌被告素無前科（見卷附法院前案紀錄表）、五專畢業之智識程度、其於警詢時自陳之家境小康經濟狀況暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收部分：㈠扣案如附表所示之物，均為當場賭博之器具與在賭檯之財物
，又附表編號3、4所示之物雖現由被告代為保管，仍均應依刑法第266條第4項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。
㈡又扣案如附表編號1之新臺幣160元為被告之犯罪所得，惟此
部分業已宣告沒收如前揭所述，故不另就其犯罪所得宣告沒收，附此敘明。
四、應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官陳志全聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 114 年 12 月 9 日
刑事第一庭 法 官 張堯晸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 鄭羽恩中 華 民 國 114 年 12 月 9 日附錄本案所犯法條全文電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
編號 扣案物 1 編號73選物販賣機臺內之現金新臺幣160元 2 編號73選物販賣機臺主機IC板1片 3 編號73選物販賣機臺1臺 4 編號73選物販賣機臺內之物品1批附件二：
臺灣桃園地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
114年度偵字第50104號被 告 Ａ０１上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，業經偵查終結，認宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、Ａ０１明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，亦不得以電子遊戲機具供賭博之用，竟基於違法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國113年10月中旬起，至114年5月21日14時20分許許為警查獲時止，在桃園市○○區○○○街00號愛瘋爪夾娃娃屋店內，未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，即在上址擺放經改裝之上開電子遊戲機臺1台，以夾取一次新臺幣(以下同)10元之方式，供不特定人把玩，且改變遊戲玩法增設鋼珠與滑道等設備，利用磁鐵吸附鋼珠使其滾入滑道，滾入第5滑道出口滑出方可獲得無線藍芽耳機、SWITCH卡帶等商品，滾入第1至第4滑道出口則未獲獎；無論中獎與否，該投入之現金均歸Ａ０１所有，以此以小博大之方式賭博財物，並經營電子遊戲場業。經桃園市政府經濟發展局與桃園市政府警察局中壢分局人員，聯合於上記犯罪時、地前往會勘認定該選物販賣機皆為電子遊戲機檯，並扣得上開選物販賣機檯1檯、IC板1片、機檯內商品1批、現金160元等物，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、被告曾偉銓於警詢時坦承有改裝上開機台及上開玩法，然辨稱不知相關電子遊戲場業管理條係相關規定，而上開犯罪事實，有機關會勘紀錄表1份、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、代保管單各1份、扣案之IC板1片、現金160元及現場照片9幀等在卷可稽，應認被告之自白與事實相符，本件被告曾偉銓此遊戲方式為不確定性之操作方式，不符合選物販賣機之對價取物原則，易使顧客有投機獲利、非對價取物之心理，顯具有「射倖性」，並藉此等方式經營電子遊戲場業，是其事證明確，被告犯嫌洵堪認定。
二、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定、而犯同條例第22條之違法經營電子遊戲場業，及刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪嫌。被告自113年10月中旬起至114年5月21日14時20分許許為警查獲時止，以本案1機臺用以經營業電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物罪，具有反覆、延續實行之特徵，應評價認屬集合犯關係之實質上一罪。又被告以分別一個營業行為同時觸犯違反電子遊戲場業管理條例第22條之未領有營業級別證擅自經營電子遊戲場業罪及在公眾得出入之場所賭博罪，係以一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯，請依刑法第55條前段之規定，從一重之違法經營電子遊戲場業罪處斷。扣案物品請依法宣告沒收。另本件係被告與不特定人對賭，非抽頭或提供場地獲利，應成立刑法第266條之賭博罪，報告機關認成立刑法第268條容有誤會。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此 致臺灣桃園地方法院中 華 民 國 114 年 10 月 27 日 檢 察 官 陳志全本件證明與原本無異中 華 民 國 114 年 11 月 24 日 書 記 官 張瓊之附記事項：本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。