臺灣桃園地方法院刑事簡易判決115年度簡字第205號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李汪浚上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（114年度軍偵續字第2號），而被告於準備程序中自白犯罪，經本院合議庭認宜以簡易判決處刑，逕以簡易判決處刑如下：
主 文李汪浚犯販賣偽藥罪，處有期徒刑陸月。犯罪所得新臺幣貳萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。
事實及理由
一、李汪浚明知依托咪酯（Etomidate）、美托咪酯（Metomidate）、異丙帕酯（Isopropoxate）倘未經主管機關核准並依藥事法相關規定製造，即屬藥事法第20條第1款所定未經核准，擅自製造之偽藥，且依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯均於民國113年8月5日經公告為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣偽藥之犯意，於113年6月29日23時前某
時許，透過社群軟體Instagram暱稱「浚」之帳號，與林彥邦議定以新臺幣（下同）23,000元之價格，販賣含有美托咪酯成分煙油50毫升而達成交易合意，並於113年6月29日23時許，在李汪浚址桃園市○○區○○路0段000號2樓12號居所（下稱本案居所），由李汪浚交付含有美托咪酯成分煙油50毫升與林彥邦而收取對價。
㈡復基於轉讓偽藥之犯意，於113年8月13日至同年月14日間之
某時許，在本案居所，以成本價33,000元轉讓含有依托咪酯、異丙帕酯成分煙油100毫升（無證據證明轉讓數量已達淨重20公克以上）與張志鴻，並約定待張志鴻回本後再給付33,000元。
二、本案認定被告李汪浚之證據，除如附件證據欄一、第2行至第3行「113年3月30日」更正為「113年8月30日」，並增列林彥邦於警詢之供述（見他字8293卷第45至59頁）、被告於本院準備程序之自白（見本院審訴字卷第31頁；本院訴字卷第96至97頁），及自願受搜索同意書（林彥邦、徐義甯、張志鴻）各1份（見他字8293卷第143頁、第153頁、第175頁）、桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（林彥邦、徐義甯、張志鴻）各1份（見他字8293卷第191頁、第201頁、第221頁）、桃園市政府警察局大溪分局115年3月6日溪警分刑字第1150005119號函暨檢附之115年2月13日職務報告、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（張志旭）各1份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年7月4日、113年9月4日鑑定人結文各2份（見本院訴字卷第101至113頁）外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
三、論罪科刑㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。又依托咪酯、異丙帕酯均於113年8月5日經行政院公告增列為「毒品之分級及品項」之第三級毒品，嗣雖於113年11月27日經公告為第二級毒品；然被告為如事實及理由欄一、㈡所示犯行時，其轉讓之客體即依托咪酯、異丙帕酯均僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，參酌前揭所述，應逕依行為時之毒品品項適用法律，先予敘明。
㈡又毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第3項之轉讓第三級
毒品而混合兩種以上毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同屬處罰轉讓第三級毒品而混合兩種以上毒品之規定，故行為人轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；比較上開規定之法定本刑，藥事法第83條第1項規定較重，依重法優於輕法之法理，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（最高法院109年度台上大字第1089號判決意旨參照）。
是核被告如事實及理由欄一、㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪；如事實及理由欄一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告上開轉讓偽藥犯行前持有第三級毒品犯行，因同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰。又藥事法並無處罰持有偽藥罪之明文，是其轉讓前持有偽藥部分並無因吸收而不另論罪之情形，附此敘明。被告如事實及理由欄一、㈠、㈡所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈本案如事實及理由欄一、㈡所示犯行有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
⑴按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法
定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，為最高法院最近所持之見解。依相同解釋，行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品而混合兩種以上毒品，固應依法條競合擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥規定處斷，但仍不排除毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
⑵又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知
後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號、107年度台上字第2355號判決意旨參照）。
⑶經查，本案檢察官未告知被告涉犯毒品危害防制條例第9條第
3項、第8條第3項之轉讓第三級毒品而混合兩種以上毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓偽藥之罪名，揆諸前開說明，應認被告尚無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會。惟被告前於警詢、偵訊時均供稱：我有於113年8月初在我租屋處將含有依托咪酯成分之煙油100毫升、彈殼交與張志鴻等語（見軍偵字360卷㈠第22頁、第290頁），足見被告業於前開警詢及偵查中坦承有轉讓第三級毒品之事實，且於本院審理時，經本院告知罪名，亦已就轉讓偽藥、轉讓第三級毒品而混合兩種以上毒品犯行自白不諱（見本院訴字卷第96至97頁），核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，自應依法減輕其刑。
⒉本案如事實及理由欄一、㈡所示犯行無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故被告雖已供出毒品來源，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應依該規定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並未因其供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑，於法尚無不合；又若雖供出毒品來源，但未查獲其他正犯或共犯，或於供出毒品來源之前，有偵查犯罪職權之公務員已知悉該正犯或共犯，自非經其供出毒品來源因而查獲，均無上開條項減輕或免除其刑之適用（最高法院99年度台上字第4785號、101年度台上字第4702號判決均同此意旨可參）。
⑵經查，被告就此部分犯行，雖供稱係於113年6月至同年7月間
之某時許，在址設桃園市○鎮區○○路0段00號之精品檳榔攤，向邱祥德以33,000元購買含有依托咪酯成分之煙油100毫升等語（見軍偵字360卷㈠第291頁），惟經本院函詢桃園市政府警察局龜山分局、臺灣桃園地方檢察署，本案是否有因被告供出毒品來源邱祥德，因而查獲其他正犯或共犯乙節，經函覆略以：被告遭查獲時為113年10月13日，其表示向邱祥德購買煙油係於113年6月至同年7月間，惟無詳細確切時間可資調查，又稱均係搭計程車或父親車輛前往交易，然未提供搭乘車輛之車牌號碼，且日期已久，無監視器可調閱追查被告是否有前往檳榔攤向邱祥德購買毒品之事實，被告復無提供任何通聯或訊息紀錄，故無法溯源追查等語（見本院訴字卷第67頁、第103頁），足認如事實及理由欄一、㈡所示犯行未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，並因此破獲毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯、美托咪
酯、異丙帕酯危害國人身心健康及社會秩序非淺，施用者常因高度成癮性而難以戒除，影響其家庭、生活及經濟狀況，為國法所嚴禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，竟仍無視於國家對於杜絕偽藥、毒品犯罪之禁令，而販賣、轉讓偽藥與林彥邦、張志鴻，所為應值非難。兼衡被告犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯罪之手段、坦承犯行犯後態度，並參酌被告所販賣、轉讓偽藥之數量、對象，及被告前有涉犯妨害秩序案件之素行，暨被告自述為高中畢業之智識程度、從事二手車業務、未婚、無人需扶養之家庭經濟狀況（見本院訴字卷第99頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示警懲。
㈤不定應執行刑之說明：
參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。經查，被告於本案所為2次犯行，雖屬裁判確定前犯數罪而應併合處罰，然被告除本案外，尚有其他案件在偵查中，且有另案遭判處罪刑確定之紀錄，有法院前案紀錄表1份在卷可憑，且考量檢察官、被告仍得就本案上訴，是於本判決確定後，尚可另由檢察官聲請法院審酌被告所犯本案及他案之犯罪時間、所侵害之法益、行為次數及其參與犯罪程度等情狀，酌定應執行之刑，是為減少不必要之重複裁判等情事，宜俟被告所犯數罪全部確定後，由最後判決法院對應檢察署之檢察官聲請裁定較為妥適，爰於本案不予定應執行刑，亦併此敘明。
四、沒收㈠經查，被告本案販賣含有美托咪酯成分煙油50毫升與林彥邦
，經被告如數收取23,000元之價金，業據被告供承在卷（見本院訴字卷第96頁），核與林彥邦所述相符（見他字8293卷第56頁），是被告因如事實及理由欄一、㈠所示犯行，獲有23,000元之犯罪所得，且未扣案，為避免被告無端坐享犯罪所得，復查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告雖與張志鴻約定以成本價33,000元轉讓含有依托咪酯、異丙帕酯成分煙油100毫升，惟張志鴻尚未交付此款項與被告，亦據被告、張志鴻供承在卷（見他字8293卷第89至90頁；軍偵字360卷㈠第56頁、第283頁；本院訴字卷第97頁），是被告就如事實及理由欄一、㈡所示犯行自無獲有任何犯罪所得，而無從宣告沒收。
㈡又依托咪酯、異丙帕酯、美托咪酯業於113年11月27日經行政
院公告為第二級毒品，業如前述，是被告轉讓含有依托咪酯、異丙帕酯成分之煙油100毫升現既經修正為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依刑法第2條第2項規定，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。被告如事實及理由欄一、㈠、㈡所示犯行，既均已分別將含有美托咪酯成分煙油50毫升及含有依托咪酯、異丙帕酯成分煙油100毫升易手交與林彥邦、張志鴻，並均經本院分別以114年度審簡字第617號（見本院訴字卷第59至65頁）、114年度訴字第454號判決（見本院訴字卷第69至91頁）宣告沒收銷燬，自毋庸於本案再為沒收銷燬之諭知。
㈢另未扣案之蘋果牌型號iPhone XR行動電話1支，雖係被告所
有且供其為本案如事實及理由欄一、㈠、㈡犯行所用，惟考量上開行動電話單獨存在本不具刑法上之非難性，且業經被告丟棄（見本院訴字卷第99頁），且不宣告沒收，亦不至於對社會危害或再供犯罪使用產生實質重大影響，並衡酌避免徒增執行沒收困難，認沒收欠缺刑法重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
六、如不服本判決，應於判決送達之翌日起20日內向本院提起上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官李伊真提起公訴，檢察官曾耀賢到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 27 日
刑事第十六庭 法 官 黃筱晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 羅鎰祥中 華 民 國 115 年 3 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
114年度軍偵續字第2號被 告 李汪浚
之1上列被告因違反藥事法案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、李汪浚先於民國113年6月間某日起至同年8月29日19時15分前之不詳時間，在位於桃園市○鎮區○○路0段00號之精品檳榔攤（下稱本案檳榔攤），以每100ML新臺幣（下同）3萬3,000元之價格，陸續向邱祥德（另行偵辦）購買含毒品成分之煙油500ML。詎李汪浚明知依托咪酯（ Etomidate ）、美托咪酯（Metomidate）、異丙帕酯（Isopropoxate）為藥事法所規範之藥品，如未向行政院衛生 福利部申請核准，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣偽藥之犯意，竟分別為下列犯行：
㈠於同年6月29日23時前之不詳時間，以通訊軟體INSTAGRAM（下
稱INSTAGRAM）暱稱「俊」，與林彥邦（另行偵辦）約定以2萬3,000元之價格，販賣含有美托咪酯成分之煙油50ML，並於同年6月29日23時許，在李汪浚位於桃園市○○區○○路0段000號2樓12號房之租屋處（下稱本案租屋處），交付上開毒品與林彥邦；嗣林彥邦於翌（30）日某時許，先後以社群軟體TIKTO
K、通訊軟體TELEGRAM，以8,000元之價格，販賣如附表編號1所示之物與喬裝購毒者之員警（下稱A員警），林邦彥並於同日22時25分許，前往桃園市大溪區員林路1段與仁二街口交易時，當場為警逮捕，並扣得如附表編號1至4所示之物，始悉上情。
㈡復於同年8月13日至14日間之不詳時間，在本案租屋處，販賣
含有依托咪酯、異丙帕酯成分煙油100ML與張志鴻（另行起訴），並要求張志鴻於售出後回本3萬3,000元；嗣張志鴻透過通訊軟體LINE暱稱「鴻」，以每顆1,500元之價格，販賣如附表編號7所示之物與張志旭（另為不起訴處分），並於同年8月22日18時40分許、21時46分許，交付如附表編號7所示之物與張志旭，嗣因張志旭於翌（23）日為警攔查，並扣得如附表編號5至8所示之物，始悉上情；又張志鴻復以上開帳號，以1萬元之價格，販賣如附表編號9所示之物與喬裝購毒者之員警（下稱B員警），並於同年8月29日19時15分許，交付如附表編號9所示之物與B員警，並當場為警逮捕，並扣得如附表編號9至14所示之物，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告李汪浚於警詢時及偵訊中坦承不諱，並與證人林宜偉、張志鴻、邱祥德之證述相符，復有113年3月30日桃園市政府警察局大溪分局職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年7月30日毒品證物檢驗報告（編號：A4174）、113年7月30日毒物證物檢驗報告（編號：A4175）、113年10月4日毒物證物檢驗報告（編號：A5200）、113年10月4日毒物證物檢驗報告（編號：A5202）、衛生福利部食品藥物管理署113年7月12日FDA藥字第1139049862號函各1份附卷可參，被告犯嫌應堪認定。
二、按依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯非屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而藥品製造或輸入或調劑應依相關法令規定辦理，然經中央主管機關核准以依托咪酯作為主成分注射劑僅靜脈注射麻醉劑一種，而被告販賣之依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），是被告所販賣含依依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈，係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥無訛。核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌。被告所為上開2次犯行間，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣桃園地方法院中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
檢 察 官 李伊真本件證明與原本無異中 華 民 國 114 年 8 月 6 日
書 記 官 王慧秀所犯法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表編號 物品 數量 備註 1 煙彈 5顆 經鑑驗含有美托咪酯成分。 2 IPHONE 7 PLUS行動電話（另案被告林彥邦所有） 1支 門號：0000000000。 IMEI碼：000000000000000號。 3 煙彈 4顆 經鑑驗含有美托咪酯成分。 4 IPHONE 14 PRO MAX行動電話 1支 門號：0000000000。 IMEI碼：000000000000000號。 5 笑氣鋼瓶 1瓶 無。 6 氣球 1個 無。 7 煙彈 2顆 經鑑驗含有依托咪酯、異丙帕酯成分。 8 打火機 1個 無。 9 煙彈 7顆 毛重：41.61公克。 經檢驗含有異丙帕酯成分。 10 煙油 3瓶 毛重：65.35、41.02公克。 經檢驗含有異丙帕酯成分。 11 煙油施用器具 4組 無。 12 煙彈殼 22個 無。 13 煙殼蓋 18個 無。 14 IPHONE行動電話（含SIM卡1張） 1支 門號：0000000000。 IMEI碼：000000000000000號。