臺灣桃園地方法院刑事判決115年度交訴字第12號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 鄒宗霖指定辯護人 王暐凱本院公設辯護人被 告 鄒亞軒指定辯護人 王苡琳本院公設辯護人上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第43402號），本院判決如下：
主 文
㈠、鄒宗霖共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑3年，扣案如理由沒收欄所示之物，均沒收銷燬及沒收。
㈡、鄒亞軒犯刑法第185條之3第1項第3款之罪，處有期徒刑2 月，如易科罰金以新臺幣1仟元折算1 日；又共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑5年2月，扣案如理由沒收欄所示之物（不含扣案黑色iPhone 12手機），均沒收銷燬。
犯罪事實
一、鄒亞軒明知依托咪酯為毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）第2 條第2 項第2款所列管之第二級毒品，且施用毒品後，對人之意識能力有不良影響，將導致對週遭事物辨識及反應能力較平常狀況減弱，施用毒品後駕駛動力交通工具，對道路上一般往來公眾及駕駛人自身皆具高度危險性，仍於民國114 年8 月26日下午2時許，在桃園市○鎮區○○路○○段000號前CBG-9970號自小客車上（以下稱系爭自小客車），將菸彈置入電子菸桿內，吸食加熱產生煙霧方式，施用第二級毒品依托咪酯（施用第二級毒品部分，另行偵辦），嗣於同日下午4時後，自桃園市○○區○○○街00巷00○0 號7 樓住處駕駛系爭自小客車搭載鄒宗霖，並於同日下午4時40分許抵達桃園市○○區○○路000 號（國軍桃園總醫院〈以下稱804醫院〉內路邊停車格），未久，因販賣毒品現行犯遭逮捕，於同日下午7時25分（起訴書誤載為55分）經同意採集尿液送驗，驗得其尿液呈依托咪酯陽性反應，始悉上情（以下稱犯罪事實一）。
二、鄒亞軒、鄒宗霖2 人為父子關係，其等明知依托咪酯係毒品條例第2條第2項第2款所列第2級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品犯意聯絡：
㈠、先由鄒宗霖於114年8月26日上午9時，在通訊軟體TELEGRAM群組以暱稱「少華」，在YOYOMAN群組中公開刊登「○○○03蛋🥚營○○○」等暗示毒品交易之訊息。
㈡、嗣佯裝購毒者員警（下稱喬裝員警）發現上開訊息，旋於同日上午9時24分許與鄒宗霖聯繫，並約定於同日下午4時40分許，在804醫院路邊停車格，以新臺幣（下同）28萬5,000元，交易含有依托咪酯成分菸彈100顆及裝有依托咪酯菸油1罐100公克（起訴書漏載依托咪酯菸油1罐100公克）。
㈢、未久，鄒亞軒於同日下午4時後，駕駛系爭自小客車搭載鄒宗霖，前往804醫院路邊停車格與喬裝員警見面交易。
㈣、待鄒宗霖於同日下午4時40分，交付1顆依托咪酯菸彈與喬裝員警使用時，喬裝員警旋表明身分，當場逮捕鄒亞軒、鄒宗霖而未遂（以下稱犯罪事實二）。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於供述證據部分：被告鄒亞軒、鄒宗霖2 人及其等辯護人對於卷附供述證據均同意有證據能力（本卷第94頁、第121頁），依刑事訴訟法（以下稱刑訴法）第159條之5第1項規定，卷附供述證據均有證據能力。
二、關於非供述證據部分：卷附非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得，依刑訴法第158條之4 反面解釋，應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
一、關於犯罪事實一部分：
㈠、被告鄒亞軒自白（本院卷第92頁）。
㈡、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（偵卷第115頁）。
㈢、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（偵卷第195頁）。
㈣、臺北市政府警察局萬華分局偵查隊刑案照片（偵卷第83頁至第85頁）。
㈤、被告鄒宗霖供述（偵卷第30頁、第160頁）。
二、關於犯罪事實二部分（關於被告鄒宗霖部分）：
㈠、被告鄒宗霖自白（偵卷第21頁至第31頁、第159頁、第160頁，本院卷第120頁、本院115年5月10日審理筆錄第10頁）。
㈡、職務報告（偵卷第13頁至第15頁）。
㈢、警方與暱稱「少華」之TELEGRAM對話紀錄截圖（偵卷第57頁至第67頁）。
㈣、譯文表（偵卷第69頁至第73頁）。
㈤、臺北市政府警察局萬華分局扣押物品目錄表（偵卷第79頁）。
㈥、臺北市政府警察局萬華分局偵查隊刑案照片（被告鄒亞軒駕駛系爭自小客車）（偵卷第83頁至第85頁）。
㈦、扣案依托咪酯菸彈，菸油照片（偵卷第86頁至第87頁）。
㈧、交通部民用航空局航空醫務中心毒品航藥鑑字第0000000號鑑定書（煙彈1個，經刮取煙油，檢出Etomidate及CF3-Etomidate成分；煙彈1個，經刮取煙油，檢出 Etomidate 及CF3-Etomidate分；淡黃色透明油狀物1瓶，實稱毛重16.4010公克〈含1瓶〉，淨重9.3010公克，取樣0.0623公克，餘重9.2387公克，檢出 Etomidate 及CF3-Etomidate成分）（偵卷第189頁）；航藥鑑字第0000000號鑑定書（煙彈1個，經刮取煙油，檢出 Etomidate 及CF3-Etomidate成分）（偵卷第191頁）。
三、關於犯罪事實二部分（關於被告鄒亞軒部分）：被告鄒亞軒坦承有於114年8月26日下午4時後，駕駛系爭自小客車搭載被告鄒宗霖，前去804醫院路邊停車格，辯稱：
我不知道被告鄒宗霖要去交易依托咪酯云云。經查：
㈠、關於被告鄒亞軒坦承有於114年8月26日下午4時後，駕駛系爭自小客車搭載被告鄒宗霖，前去804醫院路邊停車格乙節，除為被告被告鄒亞軒供承在卷外（偵卷第52頁、第212頁，本院卷第92頁），並有職務報告（偵卷第13頁至第15頁）、臺北市政府警察局萬華分局偵查隊刑案照片（被告鄒亞軒駕駛系爭自小客車）（偵卷第83頁至第85頁）可佐，應堪信為真實。
㈡、被告鄒亞軒應知悉被告鄒宗霖於114年8月26日下午4時後，前去804醫院路邊停車格，係為交易依托咪酯，且其對於本次交易亦有參與加工貢獻：
１、被告鄒亞軒於114年8月27日偵訊時陳稱：到那邊時我才知道被告鄒宗霖要賣給別人依托咪酯菸彈，他是到現場才把菸彈拿出來，在車上我看到時有問他，他說是普通電子煙。後來我問他才說他是5月多跟趙小姐買的，他說那是他施用剩下的，他不想施用了，所以想換錢（偵卷第164頁）。足見，被告鄒亞軒至遲於系爭自小客車前至804醫院時，經其向被告鄒宗霖詢問後，已知悉被告鄒宗霖前去804醫院係為交易毒品依托咪酯。
２、114年8月26日下午4時35分許（即被告鄒亞軒搭載被告鄒宗霖前至804醫院後未久），被告鄒宗霖撥打Telegram網路電話予喬裝警方，被告鄒亞軒於該次對話中，不僅參與對話，並先後表示如下：「開進去」、「跟他講，你先進去」、「啊轉進去，你轉進去，你現在就直接過馬路，轉進去就對了，你什麼顏色的車？」、「好，我進來，我剛進來而已，我是那個，尾翼的，白色」、「跟我走！跟我走！好不好」「好啦好啦」（偵卷第72頁）。
可見，被告鄒亞軒有積極引導喬裝員警進入804醫院內進行交易。
３、嗣喬裝員警方於同日下午4時40分依指示，駕車抵達804醫院內路邊停車格，且停放在系爭自小客車後方時，被告鄒亞軒、鄒宗霖2人見買家抵達旋分別從系爭自小客車駕駛座、副駕駛座下車，且趨前往喬裝員警駕駛車輛，喬裝員警即下車與其等攀談，雙方面交對話內容如下（偵卷第73頁、第74頁）：發聲人 對話內容 鄒宗霖 這麽大陣仗 喬裝員警 蛤？ 鄒宗霖 這麽大陣仗？ 喬裝員警 還好吧，我們兄弟2個人而已啊 鄒宗霖 你要這邊試嗎？（此時從口袋中拿出裝有依托咪酯菸彈1顆之銀色電子菸桿且交給喬裝警方） 鄒亞軒 不用啦，不用啦，那麽多人 鄒宗霖 你先吃看看。 鄒亞軒 要不你先吃看看 喬裝員警 這是你的喔？你們自己的喔 鄒宗霖 對 喬裝員警 啊你的樣本咧？是一樣的嗎 鄒宗霖 給你們的嗎？ 喬裝員警 對啊。 鄒宗霖 當然是一樣的啊 喬裝員警 這是你們的板喔 鄒宗霖 什麽意思？ 喬裝員警 這是你們的本嗎？ 鄒宗霖 本是什麽？ 鄒亞軒 你是說粉嗎？ 喬裝員警 不是啦，我是說樣本啦，我們要帶回去的確定要一樣餒 鄒亞軒 一樣的，都一樣的 喬裝員警 確定是一樣的？ 鄒亞軒 確定是一樣的啊，他是說整批都是一樣的 鄒宗霖 當然啊，當然啊。 喬裝員警 整批一様的，這個也是出來的喔 鄒亞軒 這是我們自己去拿的啊，一樣的啊 鄒宗霖 先吃啊，吃不死的啊。 鄒亞軒 這不是美託喔，是依託喔 喬裝員警 可以喔，可以喔。 後續即為專案小組向前執行盤查
承前２所述，被告鄒亞軒不僅駕駛系爭自小客車搭載被告鄒宗霖前去804醫院，且於114年8月26日下午4時35分許，積極出聲引導喬裝員進入804醫院內停車格，復於同日下午4時40分，從系爭自小客車駕駛座下車，前往喬裝員警駕駛車輛，並於被告鄒宗霖從口袋中拿出裝有依托咪酯菸彈1顆之銀色電子菸桿交予喬裝員警測試時，先表示：「不用啦，不用啦，那麽多人」、「要不你先吃看看」、復於喬裝員警告稱樣本與帶回去標的確定要一樣時，被告鄒亞軒旋再表示：「一樣的，都一樣的」、「確定是一樣的啊，他是說整批都是一樣的」、「這是我們自己去拿的啊，一樣的啊」，最後於被告鄒宗霖告知：「先吃啊，吃不死的啊」，被告鄒亞軒隨補稱：「這不是美託喔，是依託喔」。可見，如被告鄒亞軒不知被告鄒宗霖係要前去交易毒品依托咪酯，豈會為前述發言？並如此積極促使交易完成？足見，被告鄒亞軒辯稱：沒有與被告鄒宗霖一起販賣毒品云云，應無足取。
４、被告鄒亞軒另辯稱：當下我有問被告鄒宗霖是那個嗎，他說不是，到804醫院他在與警察談話時，我才知道是依托咪酯菸彈，當下我只想趕快離開（偵卷第212頁）。然被告鄒亞軒於114年8月27日偵訊時陳稱，在「車上」我看到時有問他（即被告鄒宗霖），後來他說是5月多跟跟趙小姐買的，他說那是他施用剩下的，不想施用了，想換錢（偵卷第164頁），足見，被告鄒亞軒事後辯稱：在804醫院，被告鄒宗霖與警察談話時，我才知道是依托咪酯菸彈（偵卷第212頁），前後供述翻覆不一，應難遽加採信。且被告鄒亞軒如係被告鄒宗霖與警察談話時，才知悉是依托咪酯菸彈，如其無販賣交易之犯意，為何又要對喬裝員警告稱：「要不你先吃看看」、「確定是一樣的啊，他是說整批都是一樣的」、「這是我們自己去拿的啊，一樣的啊」、「這不是美託喔，是依託喔」？其既然想趕快離開（偵卷第212頁），為何又要如此的「推銷」、「促成」毒品完成交易？可見，被告鄒亞軒辯稱：我沒有與被告鄒宗霖一起販賣毒品云云，應無足採。
５、雖被告鄒宗霖陳稱：被告鄒亞軒只是載我去804醫院，他的角色跟白牌司機一樣，並沒有參與本案販賣犯行（本院卷第121頁）。然查，如被告鄒亞軒只是搭載被告鄒宗霖前去804醫院，其角色跟白牌司機一樣，為何要為上述２、３的積極「推銷」、「促成」毒品完成交易行為？且被告2 人為父子至親關係，被告鄒宗霖為使其父親被告鄒亞軒脫罪，深陷囹圄，非無可能為不實供述，且其供出被告鄒亞軒係損人又不利己之舉（被告鄒亞軒經警當場查獲，被告鄒宗霖縱供出被告鄒亞軒亦無毒品條例第17條第1 項規定的適用），因此對於被告鄒宗霖上開供述的信用性，應難給予過高評價。
㈢、此外，復有上述理由欄貳、二證據可佐，被告鄒亞軒犯罪事實，應堪認定。
四、法律的適用：
㈠、關於觸犯法條：
１、關於犯罪事實一部分：被告鄒亞軒係犯刑法第185條之3 第1項第3 款之罪，
２、關於犯罪事實二部分：按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院 112 年度台上字第 1684 號判決參照）。查本案係被告鄒宗霖先於114年8 月26日上9時許，在不特定人士均可加入之公開群組 「YOYOMAN」內上傳「○○○03蛋🥚營○○○」等暗示毒品交易之訊息，喬裝員警再同日上午9時24分以網路巡邏專用帳號偽裝成毒品買 家，向被告鄒宗霖攀談詢問毒品交易資訊（包含訊息傳話、留言語音、網路通話等）乙節，有職務報告（偵卷第13頁至第15頁）、警方與暱稱「少華」之TELEGRAM 對話紀錄截圖（偵卷第57頁至第67頁）可稽，足見，被告鄒宗霖原具有犯罪之意思，司法警察（官）於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，且被告被告鄒宗霖、鄒亞軒2 人客觀上又已著手於犯罪行為之實行，應得成立未遂犯。是核被告鄒宗霖、鄒亞軒2 人所為係犯毒品條例第4條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告鄒宗霖、鄒亞軒2 人販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、罪數：被告鄒亞軒所犯上開2罪（刑法第185條之3第1項第3款之罪、毒品條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、共犯：被告鄒宗霖、鄒亞軒2人就犯罪事實二犯行，有共同犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈣、刑的減輕：
１、未遂犯：被告鄒宗霖、鄒亞軒2人已著手於犯罪行為之實行而不遂者，爰均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
２、毒品條例第17條第2項：被告鄒宗霖於偵查、本院審理時就本案犯罪事實二犯行，均自白不諱（偵卷第21頁至第31頁、第159頁至第161頁，本院卷第120頁），爰依毒品條例第17條第2項規定，減輕其刑。
３、被告鄒宗霖雖有供出毒品上手為「趙守珍」，然因被告鄒宗霖手機內未有與「趙守珍」之對話紀錄，故未查獲或辦理移送，未查獲上手乙節，有臺北市政府警察局萬華分局115年4月29日北市警萬分刑字第1153019426號函、臺灣桃園地方檢察署回覆（本院卷第143頁、第145頁）可佐，應無毒品條例第17條第1項規定之適用。
４、關於被告鄒亞軒未依刑法第59條酌量減輕其刑的理由：
⑴、刑法第59條立法理由略為：現行第59條在實務上多從寬適用
。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，須可憫恕之情狀較為明顯，始得酌量減輕。
⑵、刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成
，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院115年度台上字第1123號刑事判決）。
⑶、參酌毒品條例第4條立法修正理由略為：依近年來查獲案件之
數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。
⑷、酌以，被告鄒亞軒就犯罪事實二犯行，非僅單純搭載被告鄒
宗霖前去804醫院交易毒品而已，另積極促成完成毒品交易，加工貢獻程度難認為輕微。
⑸、綜上，關於被告鄒亞軒尚難依刑法第59條酌量減輕其刑。
五、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形
㈠、審酌被告2 人知悉依托咪酯為管制第二級毒品，為圖販賣毒品營利，透過網際網路，欲將毒品販賣予他人，其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生危害非輕，及被告鄒亞軒施用依托咪酯後，駕駛系爭自小客車行駛的時間、距離，對於其他用路人產生的危害。
㈡、另考量被告2 人本案攜帶前往交易毒品數量（如下述沒收欄所述）尚難認為鉅量，被告鄒宗霖於本案居於主導地位，被告鄒亞軒則係搭載被告鄒宗霖前去804醫院交易，並於交易過程中推銷、促進完成毒品交易，被告鄒宗霖犯罪動機（因當時身上沒現金，想賣扣案毒品還換錢，偵卷第160頁），扣案毒品為司法警察（官）當場查獲未及散佈，所生損害尚在可控範圍內，及被告鄒宗霖犯後坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好、被告鄒宗霖高中肄業、被告鄒亞軒高職畢業智識程度（偵卷第17頁、第45頁）、家庭經濟狀況均勉持之生活狀況（偵卷第17頁、第45頁），被告2 人的前案素行（本院卷第27頁至第31頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
六、沒收：
㈠、沒收銷燬：被告鄒宗霖於114年8月27日偵時陳稱：當時談是說要賣100顆，但後來我只帶4顆，菸油我是大概帶10ML，警察秤重是16ML（偵卷第160頁），又被告鄒宗霖案發當日所攜帶之物（即扣案下述物品），均為第二級毒品依托咪酯，有臺北市政府警察局萬華分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（偵卷第95頁）、照片（偵卷第86頁至第88頁）、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000號毒品鑑定書（偵卷第189頁至第192頁）可稽，應依毒品條例第18條第1 項前段沒收銷燬。品名 數量 查獲處 依托咪酯菸彈 1 顆（毛重5.94公克） 被告鄒宗霖身上 依托咪酯菸彈 2顆（毛重13.18公克） 被告鄒宗霖身上 依托咪酯菸彈 1 顆（毛重6.4公克） 被告鄒亞軒身上 依托咪酯菸油 實稱毛重16.4010公克（含1瓶） 淨重9.3010公克 取樣0.0623公克 餘重9.2387公克 被告鄒宗霖身上
㈡、沒收：扣案黑色iPhone 12手機1支，為被告鄒宗霖供本案犯罪事實二犯罪所用之物，有臺灣桃園地方檢察署公務電話紀錄單（偵卷第217頁）可佐，並據被告鄒宗霖供承在卷（本院115年
5 月4日審理筆錄第6頁），應依毒品條例第19條第1 項前段，宣告沒收。
㈢、至於扣案其他物品（即偵卷第79頁、第80頁編號1、3、5、9、10以外其他物品），與本案無關，不予宣告沒收。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周欣儒提起公訴，檢察官曾耀賢到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第十五庭審判長法 官 林信旭
法 官 林季宥法 官 張舒菲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉育琦中 華 民 國 115 年 5 月 29 日本案論罪法條:
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、尿液或血液所含毒品、麻醉藥品或其他相類之物或其代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上。
四、有前款以外之其他情事足認施用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。