臺灣桃園地方法院刑事判決115年度原訴字第224號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 黃欣愉指定辯護人 馬翠吟律師被 告 黃志平指定辯護人 俞百羽律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第11401號），本院判決如下：
主 文
一、黃欣愉共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑3年。
二、黃志平共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑2年8月。
三、扣案之依托咪酯菸油1罐（毛重32.45公克）沒收銷燬。未扣案不詳廠牌行動電話1支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實黃欣愉、黃志平均明知依托咪酯為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣(民國115年6月25日公告【同年月00日生效】改列為第一級毒品），黃欣愉竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於115年2月20日某時，在基隆地區不詳地點，以暱稱「可愛的雪歆彤#3113」，在網路遊戲「星街Online」發表「有人要找蛋嗎？在基隆需要私」之訊息，供不特定多數人瀏覽及私訊聯繫，嗣經桃園市政府警察局中壢分局警員執行網路巡邏勤務時發現上情，並佯裝買家與黃欣愉聯繫，黃欣愉遂與警員談妥以新臺幣（下同）1萬6,000元之價格買賣依托咪酯菸油1罐，並約定於115年2月24日上午10時許，在桃園市○○區○○街0號前進行交易。惟黃欣愉於達成前開交易合意後，因其無依托咪酯菸油可供交易，亦無足夠資金取得依托咪酯菸油供販售，遂向黃志平求助。黃志平於知悉黃欣愉已與他人約定以1萬6,000元價格買賣依托咪酯菸油1罐後，仍同意提供資金協助取得毒品，並期待於交易完成後取回其購毒之款項，因而基於與黃欣愉共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，前往基隆市信義區信三路附近，支付8,000元價金，向身分不詳綽號「寶哥」之男子購得依托咪酯菸油1罐（毛重32.45公克）後，交由同行之黃欣愉持有，雙方並約定待交易完成後，由黃欣愉以販賣毒品所得返還前揭8,000元款項。其後，黃欣愉、黃志平共同攜帶上開依托咪酯菸油，搭乘計程車前往桃園市中壢區之約定交易地點，欲與佯裝買家之警員進行交易之際，警員即表明身分，當場將黃欣愉、黃志平逮捕而未遂，並扣得上開依托咪酯菸油1罐。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由㈠上開事實，業據被告黃欣愉、黃志平於偵訊、本院準備程序
及審理時，均坦承不諱，核與證人即同案被告黃欣愉、黃志平於本院審理時之證述大致相符，並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄(持有人被告黃欣愉)、扣押物品目錄表(依托咪酯菸油1罐)、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告(編號B5254)、擷取圖片(網路遊戲「星街Online」聊天室對話紀錄、通訊軟體LINE對話紀錄)在卷可查，且有依托咪酯菸油1罐扣案可佐，足認被告二人之任意性自白與事實相符，可信屬實。
㈡關於本案之被告二人參與分工情形，分述如下：
⒈被告黃欣愉於本院審理時供證：我與潘裕華認識約5、6年，
黃志平則係於案發前不久，透過潘裕華介紹認識。我於案發前在網路遊戲內刊登販賣依托咪酯菸油之訊息，並與買家聯繫交易事宜，而我與潘裕華、黃志平案發當日上午都在我與潘裕華基隆之住處內。當時潘裕華詢問我是否有人要購買10顆菸彈(相當於菸油1罐)，我回答確有此事後，潘裕華即轉而詢問黃志平是否有依托咪酯菸油來源，黃志平則表示其有取得依托咪酯菸油之管道，因此由黃志平帶我到基隆市某處取得依托咪酯菸油，我當時在屋外樓梯口等待，由黃志平進入屋內取得依托咪酯菸油後交給我，再由我與黃志平共同搭乘白牌計程車前往桃園中壢交易地點。我不知道黃志平購買該罐依托咪酯菸油需支付多少價金，也不知他有先行墊付8,000元購買依托咪酯菸油，我沒有向他借款，也沒有與他約定於交易完成後還他8,000元。我原本的理解是，如交易順利完成，我會先取得買方交付之1萬6,000元，我會把錢交給潘裕華，後續如何處理、分配，我並不清楚。我先前於偵查及準備程序曾供稱本案交易之依托咪酯菸油係由潘裕華提供，且黃志平僅係陪同前往交易等節，並非完全符合事實，我當時有維護黃志平之意思，實際上本案交易之依托咪酯菸油係由黃志平取得後交給我，黃志平並非僅單純陪同我至交易地點，而有參與取得本案交易之依托咪酯菸油等語(見原訴字卷第242至258頁)。
⒉被告黃志平於本院審理時供證：我與黃欣愉原本不熟，是先
認識潘裕華後，才在潘裕華住處認識黃欣愉。我於案發當天上午，在潘裕華住處內，知道有人要向黃欣愉購買依托咪酯菸油，潘裕華詢問我有無依托咪酯菸油或有無取得依托咪酯菸油之管道，我表示可以取得依托咪酯菸油，之後便由我帶黃欣愉到基隆市信義區信三路附近，向綽號「寶哥」之人取得本案交易之依托咪酯菸油，是我進入「寶哥」住處取貨，黃欣愉則在外等候，我支付8,000元購得依托咪酯菸油1罐，將之交給黃欣愉，再與黃欣愉共同搭乘白牌計程車前往桃園市中壢區之約定交易地點。我知道黃欣愉本案交易之依托咪酯菸油預計出售價格為1萬6,000元，之所以陪同黃欣愉前往交易現場，是因為購買該依托咪酯菸油之8,000元係由我支付，我希望於交易完成後取回該筆款項，我也有向黃欣愉、潘裕華表示該依托咪酯菸油約需8,000元成本，我認為黃欣愉應知悉係由我先行出資購買，算是我自己願意幫她拿的等語(見原訴字卷第258至271頁)。
⒊證人潘裕華於本院審理時證稱：我與黃欣愉、黃志平均為朋
友關係，與二人均無仇怨糾紛，我認識黃欣愉已有數年，認識黃志平則約在本案發生前數月，黃欣愉與黃志平是在基隆某共同租屋處認識，但不是由我介紹認識。我從未交付本案交易之依托咪酯菸油給黃欣愉，也不知道黃欣愉有販賣依托咪酯菸油，我也未曾要求黃欣愉代為販賣毒品，亦不曾要求黃志平陪同黃欣愉前往為本案毒品交易。案發當日我在住處睡覺，直到二人遭查獲後，才知道其等前往中壢交易毒品之事，我沒有提供毒品或指示二人為本案毒品交易行為，本案與我無關等語(見原訴字卷第230至242頁)。
⒋承上開⒈至⒊，就證人潘裕華是否參與本案販賣第二級毒品未
遂犯行部分，被告二人於本院審理時固大致陳稱案發當日上午證人潘裕華在場，且由證人潘裕華詢問被告黃志平有無依托咪酯菸油來源，並促成被告黃志平取得本案交易所需之依托咪酯菸油等情。然證人潘裕華於本院審理時始終否認參與本案，明確證稱其未曾提供依托咪酯菸油予被告黃欣愉、未曾要求被告黃欣愉販賣毒品，亦未曾要求被告黃志平陪同被告黃欣愉為本案毒品交易，且其係於被告二人遭查獲後，始知悉其等前往中壢交易毒品乙節。復被告黃志平於偵查及準備程序時原明確供稱本案與證人潘裕華無關，其因被告黃欣愉缺乏依托咪酯菸油亦無資金，而由其出資購買等情(見偵字卷第242至243頁、原訴字卷第53至54頁)，迄至本院審理時始改稱係證人潘裕華詢問其有無依托咪酯菸油來源之事，則被告黃志平對於究竟係證人潘裕華詢問其有無依托咪酯菸油來源、被告黃欣愉請求其協助，抑或其自行表示願意協助取得依托咪酯菸油等重要情節，先後為不同陳述，供述內容並非一致。至於被告黃欣愉關於證人潘裕華在本案所扮演角色之說法，則與其前於警詢、偵查及本院訊問時所稱證人潘裕華直接提供本案交易之依托咪酯菸油、被告黃志平僅單純陪同等節(見偵字卷第22、184頁、原訴字卷第45頁)，亦有明顯歧異，其本人終坦承前開供述部分並非事實，而係基於維護被告黃志平之目的而為不實陳述。是以，被告二人關於證人潘裕華涉案之指述，不僅前後反覆不一，且互有出入，復均屬共犯彼此指證之情形，而共犯之指證，因具有卸責、諉過他人或減輕自身責任之可能，尚不能逕作為不利於被訴者之唯一證據，仍須有其他客觀補強證據足以擔保其指述真實性，始得據為認定犯罪事實之依據。然本案卷內並無對話紀錄、監視器畫面或其他客觀證據，足以補強證人潘裕華曾參與討論本案毒品交易、指示被告黃欣愉販賣毒品，或指示被告黃志平取得本案交易之依托咪酯菸油等情，尚難僅憑被告二人前後不一而有瑕疵之指述，即認證人潘裕華確有參與本案販賣第二級毒品未遂犯行，故此部分供述均不足採信。反之，就本案毒品交易經過部分，被告黃欣愉於本院審理時已明確改稱本案交易之依托咪酯菸油並非由證人潘裕華提供，而係由被告黃志平取得後交付；被告黃志平亦始終供稱係由其前往基隆市○○區○○路○○○○號「寶哥」之人取得本案交易之依托咪酯菸油，並支付8,000元價金購買，再交由被告黃欣愉持以前往交易，此部分供述核與本案查獲過程相符，且被告黃欣愉亦已坦承其先前關於毒品來源及被告黃志平僅單純陪同交易之供述並非事實，故應以其於本院審理時此部分較符合客觀事實之陳述，堪信屬實。
⒌至於被告黃欣愉於本院審理時另稱其不知取得本案交易之依
托咪酯菸油之成本價格，亦不知被告黃志平事先墊付8,000元購買該依托咪酯菸油，且未曾允諾交易完成後返還黃志平8,000元，並稱其原本打算於交易完成後直接將1萬6,000元之交易價金全數交予證人潘裕華，對後續如何分配並不知情等節。然查，被告黃欣愉既係本案販賣毒品訊息之刊登者，並由其自行與買方接洽，進而決定以1萬6,000元出售本案依托咪酯菸油，其於準備程序時亦供稱明知販售依托咪酯菸油目的在於獲利(見原訴字卷第45、112頁)，則其既決定本案交易之毒品價格，復親自負責與買方磋商販售之條件，自難想像其對於本案依托咪酯菸油之取得成本全然不知，亦難認其於交易完成後，將全數價金交由他人處理，而對於販賣毒品所得究應如何分配完全不聞不問。況被告黃志平始終供稱其係支付8,000元取得本案交易之依托咪酯菸油，並因欲取回該筆款項而陪同被告黃欣愉前往交易現場，此部分供證前後一致，亦較符合常情與經驗法則。是被告黃欣愉上開辯稱其不知本案交易之依托咪酯菸油成本價格、亦不知被告黃志平出資8,000元購買本案交易之依托咪酯菸油等語，與客觀情狀未合，尚難採信。故本院認定之事實，應係被告黃欣愉於與佯裝買家之警員談妥以1萬6,000元出售依托咪酯菸油後，因手邊既無依托咪酯菸油，亦無足夠資金取得貨源，遂由被告黃志平出資8,000元取得依托咪酯菸油，並交由被告黃欣愉持以履行本案毒品交易，約定交易完成後，由被告黃志平取回8,000元之購毒成本，二人再共同前往約定地點交易，而為警當場查獲未遂。
⒍另公訴意旨認被告黃志平係於115年2月24日上午10時許，駕
駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載被告黃欣愉前往桃園市○○區○○街0號前交易地點等情。然依被告二人於本院審理時之供述，均一致陳稱當日係共同搭乘白牌計程車自基隆前往桃園市中壢區之約定交易地點，並非由被告黃志平駕駛上開自用小客車搭載被告黃欣愉前往現場，卷內復無其他積極證據足認被告黃志平當日係駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往交易地點，故此部分公訴意旨容有誤載，應予更正，而此部分僅屬犯罪經過細節之更正，尚不影響本案販賣第二級毒品未遂犯行之認定。
㈢販賣毒品本具高度牟利性，行為人苟非意在獲取利益，衡情
鮮少甘冒遭查緝、處罰之風險而從事毒品交易。本案依托咪酯菸油取得成本約為8,000元，而預定交易價格則為1萬6,000元，客觀上已有價差存在；且被告黃志平所支付之8,000元，亦須以交易完成並取得價金為前提始能回收，是被告二人主觀上顯均具有藉由本案毒品交易獲取財產利益之意圖，應堪認定。
㈣辯護人為被告黃志平辯護稱：本案招攬買家之販賣毒品訊息
係由被告黃欣愉刊登，毒品種類、價金及交易方式亦均由被告黃欣愉與佯裝買家之警員洽談，被告黃志平未參與上開聯繫、議價過程，最後亦係由被告黃欣愉出面與警員進行交易，且被告黃志平除取回所墊付之8,000元外，未約定分受價差或取得其他報酬，足認被告黃志平並未實行販賣第二級毒品之構成要件行為，至多僅成立幫助犯等語。惟查：
⒈復共同正犯與幫助犯之區別，凡參與犯罪構成要件之行為者
，不論係出於自己犯罪或幫助他人犯罪之意思，均屬共同正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始得論以幫助犯（最高法院112年度臺上字第2638號判決意旨參照）。又共同正犯之犯意聯絡之形成，不以事前謀議為必要，即於行為時，預見行為之結果，猶出於明、默示之犯意聯絡，分工合作，終致結果發生，即應就犯罪之全部結果，共同負責(最高法院110年度臺上字第139號)。
⒉經查，本案被告黃欣愉雖已先行刊登販賣毒品訊息，並與佯
裝買家之警員談妥於事實欄所載之時間、地點，以1萬6,000元買賣依托咪酯菸油1罐，然其當時既無可供交易之依托咪酯菸油，亦無資力自行購得依托咪酯菸油，尚欠缺完成本案毒品交易所必要之貨源及資金。被告黃志平則係於知悉被告黃欣愉已談妥販賣標的、數量及1萬6,000元之售價，並明知其所提供之8,000元係用以購買本案販賣毒品所需之依托咪酯菸油後，仍同意出資，且親自與被告黃欣愉前往他處支付8,000元購得本案依托咪酯菸油後，再將之交由被告黃欣愉持往交易，是被告黃志平所為，並非單純提供邊緣性或與犯罪無直接關聯之便利，而係在本案已有特定買家、特定售價及特定交易時間、地點之情形下，針對該毒品交易提供全部進貨資金，並實際取得交易標的，使原本欠缺貨源及資金而無從完成之販賣計畫，得以繼續進行。尤其被告黃志平所交付之8,000元，亦非與販賣毒品無關之一般借貸，依其與被告黃欣愉之約定，須待該依托咪酯菸油以1萬6,000元出售並取得價金後，始由被告黃欣愉自該販賣所得返還8,000元。
換言之，被告黃志平能否順利收回其資金，實際上取決於本案毒品交易能否完成及價金能否收取，其所投入之資金因而與本案販賣行為之成敗直接相關，並承擔因交易未完成、毒品遭查扣或價金未收取所生之資金風險。被告黃志平復為確認交易完成，並取回所投入之8,000元，與被告黃欣愉共同搭乘計程車，攜帶所購得之依托咪酯菸油前往約定交易地點，而非於購得依托咪酯菸油並交付被告黃欣愉後即退出，其自資金提供、貨源取得、毒品交付至共同赴約等階段，均持續參與，據此，被告黃欣愉係利用被告黃志平提供資金並取得毒品之行為，補足其原先欠缺之貨源及資力；被告黃志平則利用被告黃欣愉先前招攬買家、議定1萬6,000元售價及安排面交之行為，使其投入之8,000元得經由本案毒品交易回收，二人之行為對本案販賣毒品之計畫具有相互利用關係。被告黃志平既在知悉販賣計畫具體內容後，仍使本案毒品交易所需之貨源得以取得，並以交易完成作為其收回出資之條件，再共同前往現場確認交易及回收資金，足認其於出資購買依托咪酯菸油時，已與被告黃欣愉形成共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，並分擔取得、提供販賣標的及共同赴約等重要行為，主觀上顯係以自己共同犯罪之意思參與本案販賣第二級毒品行為。至於被告黃志平未親自刊登販賣毒品訊息、未直接與警員洽談毒品種類及價金，亦未親手收取交易價金，僅係二人內部分工使然，而共同正犯並不以各行為人均親自實行全部構成要件行為，或均須參與招攬、議價、交付及收款等每一階段為必要。被告黃志平未參與前端招攬及議價，至多係其加入共同犯意之時間較晚，尚不足否定其於交易完成前加入後，與被告黃欣愉相互利用、分工合作而共同遂行販賣第二級毒品(未遂)行為之正犯地位。辯護人另以被告黃志平未約定分得1萬6,000元與8,000元間之價差，主張其不具共同販賣之主觀意思，然是否成立販賣毒品共同正犯，應依其對犯罪內容之認識、資金與交易結果之關聯、實際分工及對犯罪流程之參與程度綜合判斷，不以參與者均實際取得報酬、平均分配利益，或事前明定分潤比例為必要。被告黃志平雖僅約定取回8,000元，惟其明知被告黃欣愉將以1萬6,000元販售其出資購得之依托咪酯菸油，仍將資金投入本案毒品交易，且須待交易完成始能回收，對於本案販賣毒品之整體犯罪之完成，屬不可或缺之一環，自其行為內容，亦足以彰顯其主觀上有共同參與販賣第二級毒品之犯意聯絡。況且被告黃志平於偵訊、本院準備程序及審理時均坦認本案共同販賣第二級毒品之犯行，足認被告黃志平主觀上出於自己犯罪之意思，參與本案犯賣第二級毒品未遂之犯行，分擔上開行為，應屬共同正犯。是辯護人所稱被告黃志平僅成立幫助犯，容有誤會。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告二人前揭犯行堪以認定，應
依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度臺非字第168號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例所指「毒品」，依該條例第2條第1項至第3項規定，係指具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，並依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，而前揭毒品之分級及品項，由法務部會同衛生福利部組成審議委員會定期檢討而進行審議，並於審議通過後，報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照，是毒品危害防制條例第4條所列販賣各級毒品罪係屬空白刑法。查依托咪酯原於113年11月27日公告列為第二級毒品（同日生效），再於115年6月25日，經行政院以院臺法字第1155013102號函令公告（同年月00日生效）改為第一級毒品，惟此僅屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律，而本案被告為事實欄所載販賣依托咪酯之行為時，依托咪酯尚屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，自仍應依第二級毒品相關規定論處，先予敘明。
㈡按「提供機會型之誘捕偵查」，係指行為人原本即具有犯罪
意思，偵查機關或其協力人員僅係提供犯罪機會，使行為人依其原有犯意實施犯罪行為，再於犯罪實行過程中予以查獲而言。此種情形下，行為人之犯罪意思原已存在，並非因偵查機關之引誘始萌生犯意，縱與其接洽之偵查人員實際上並無完成毒品交易之真意，仍不影響犯罪之成立，僅因欠缺真正買受人而不能完成交易者，應論以未遂犯（最高法院109年度臺上字第4220號判決意旨參照）。查被告黃欣愉以暱稱「可愛的雪歆彤#3113」，於網路遊戲「星街Online」刊登「有人要找蛋嗎？在基隆需要私」等販賣毒品訊息，嗣經警員執行網路巡邏勤務發現後，佯裝買家與其聯繫，被告黃欣愉遂與警員談妥以1萬6,000元之價格販賣依托咪酯菸油1罐，並約定交易時間及地點。其後，被告黃欣愉為履行上開交易約定，復由被告黃志平出資8,000元購得本案依托咪酯菸油，交由被告黃欣愉持有，二人再共同搭乘白牌計程車前往桃園市中壢區之約定交易地點，準備完成本案毒品交易。足見被告二人於警員介入前，即已具有販賣第二級毒品之犯意，警員僅係提供交易機會，以查緝犯罪為目的而佯裝買家，並無實際購買毒品之真意。是被告二人既已就販賣第二級毒品犯行著手實行，惟因交易對象為警員而無法真正完成毒品買賣，自應論以販賣第二級毒品未遂犯。是核被告黃欣愉、黃志平所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其等因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢是否減刑之說明⒈被告二人已著手實行販賣第二級毒品犯行，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕其刑。
⒉被告二人就本案販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及審判
中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑。
⒊至於被告黃欣愉之辯護人主張，依被告二人於本院審理時之
供證，本案係由證人潘裕華知悉被告黃欣愉有買家後，主動詢問被告黃志平有無菸油來源，進而促成被告黃志平取得本案依托咪酯菸油，足見被告黃欣愉所供出之證人潘裕華方為本案毒品來源或主導者，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。惟查，本院前已說明，被告二人就證人潘裕華參與本案部分前後供述反覆不一，且均與渠等偵查及準備程序之陳述未盡相符；復參以證人潘裕華於本院審理時始終否認參與本案，卷內亦無其他在場人之證述、對話紀錄或其他客觀補強證據，足以證明證人潘裕華確有提供本案依托咪酯菸油、指示販賣毒品行為，或與被告二人就本案販賣第二級毒品未遂犯行具有犯意聯絡及行為分擔。是依現有證據資料，尚難認定證人潘裕華為本案毒品來源之共犯或正犯，而毒品危害防制條例第17條第1項所稱供出毒品來源，須使偵查機關因而查獲其他正犯或共犯，始有該條減刑規定之適用，然本案既無足夠證據證明證人潘裕華確為本案毒品來源之共犯或正犯，自無從認定被告黃欣愉所述已達供出毒品來源而查獲共犯之程度，是其辯護人此部分減刑主張，尚難採認。㈣爰審酌被告二人販賣第二級毒品未遂之犯行，助長毒品流通
，戕害國民身心健康，所生危害非輕，應予非難，惟念被告二人所為販賣第二級毒品犯行尚屬未遂，毒品尚未實際售出，即遭警方查獲，犯罪所生具體危害尚未完全發生；復考量被告黃欣愉明知依托咪酯屬第二級毒品，仍於網路刊登販賣毒品訊息，並實際負責對外招攬買家、聯繫及議定交易條件，為本案販賣行為之發起及主導者，犯罪參與程度及可責性均較高；被告黃志平則於知悉被告黃欣愉已與買家談妥以1萬6,000元出售本案依托咪酯菸油、約定交易之時間、地點後，仍出資8,000元購得本案交易所需之依托咪酯菸油，並交由被告黃欣愉持有，再陪同前往交易地點，分擔取得毒品及促成交易之重要環節，惟其係於被告黃欣愉已與買家談妥交易條件後始加入犯行，其參與程度與被告黃欣愉尚有差異，兼衡被告二人之犯罪動機、目的、手段、所販賣毒品之種類及數量、坦承犯行之良好犯後態度、被告黃欣愉國中畢業之智識程度，入監前曾從事檳榔攤工作，家庭經濟狀況尚可、前於110年間曾有共同販賣第二級毒品未遂犯行經法院判處徒刑之前案素行；被告黃志平高中畢業之智識程度，現從事防水工程工作，家庭經濟狀況勉持、前於97年間曾有販賣第一、二級毒品犯行經法院判處徒刑之前案素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。另查依托咪酯原於113年11月27日公告列為第二級毒品（同日生效），再於115年6月25日，經行政院函令公告（同年月00日生效）改為第一級毒品，業據敘明如前，扣案依托咪酯菸油1罐（毛重32.45公克），經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果，檢出第一級毒品Etomidate（依托咪酯）成分乙節，有該公司毒品證物檢驗報告（編號B5254）在卷可稽（見偵字卷第269頁），屬查獲之毒品，連同無法析離之容器(罐)，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至於鑑驗用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。㈡被告黃欣愉於本院審理時供稱，其係以行動電話登入網路遊
戲帳號刊登「有人要找蛋嗎？在基隆需要私」之販賣毒品訊息，足認該行動電話係供本案販賣第二級毒品犯行所用之物，該行動電話雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第3項規定追徵其價額。
㈢至於扣案依托咪酯煙彈1個（毛重5.46公克），經查係被告黃
欣愉供己施用之毒品；扣案空煙彈殼11個，則係被告黃志平先前施用依托咪酯後所留之物，此據被告二人於本院審理時供述明確。上開物品均與被告二人本案販賣第二級毒品未遂犯行無關，不宣告沒收；被告黃志平遭查扣之SAMSUNG行動電話1支，尚無證據足認供本案犯罪所用，亦毋庸宣告沒收。
㈣被告二人於本案尚未取得約定之交易價金即遭當場查獲，爰不生犯罪所得沒收或追徵問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳亞芝提起公訴，檢察官宋祖葭到庭執行職務。
中華民國115年10月2日
刑事第九庭 審判長 法 官 陳郁融
法 官 莊劍郎法 官 黃建誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁珮華中 華 民 國 115 年 10 月 2 日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。