臺灣桃園地方法院刑事簡易判決
115年度審交簡字第372號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 呂庭綸上列被告因公共危險等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第21031號），本院受理後（115年度審交易字第286號），經被告自白犯罪，認宜改以簡易判決處刑，判決如下：
主 文Ａ０３持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又駕駛動力交通工具而有尿液所含毒品達行政院公告之品項及濃度值以上之情形，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表編號2所示之物均沒收。
事實及理由
一、本件除增列下列證據外，其餘犯罪事實及證據均引用臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書（如附件）之記載。
（一）被告Ａ０３於本院準備程序中之自白。
（二）台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司115年3月20日台生技藥字第1150162號函。
二、論罪科刑：
（一）按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。經查：
１、依托咪酯於民國113年11月27日經行政院以院臺法字第1131031622號公告列為第二級毒品，並於同日生效；復於115年6月25日經行政院以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並於000年0月00日生效，依前開說明，此變更屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。
２、次按非法持有毒品，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有毒品時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。被告Ａ０３自114年4月19日晚間9時30分許起至114年4月21日凌晨0時30分許為警查獲時止，持有含有依托咪酯成分之菸彈10顆，依上開說明，應依被告行為時即持有行為終了時公告之毒品分級認依托咪酯為第二級毒品。
（二）復按刑法第185條之3第1項第3款採抽象危險犯之立法模式，即行為人駕駛動力交通工具，如經檢測所含毒品、麻醉藥品符合行政院公告之品項達一定濃度以上者，即認已有危害用路人生命身體安全之虞，而有刑事處罰之必要。而關於尿液所含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮代謝物之濃度值標準，經行政院於113年11月26日以院臺法字第1131031885號公告為：α-吡咯烷基苯異己酮之濃度50ng/mL。經查，被告之尿液送驗後確呈α-吡咯烷基苯異己酮陽性反應，且濃度為54ng/mL，此有欣生生物科技股份有限公司114年5月19日第00000000-N號濫用新興藥物尿液檢驗報告在卷（見偵21031號卷一第359頁）可稽，顯逾行政院公告之標準濃度值。
（三）核被告所為，分別係犯：
１、就附件犯罪事實欄一、（一）（下稱「犯實一」）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
２、就附件犯罪事實欄一、（二）（下稱「犯實二」）所為，係犯刑法第185條之3第1項第3款之駕駛動力交通工具而有尿液所含毒品達行政院公告之品項及濃度值以上之情形。
（四）被告所犯持有第二級毒品罪1罪、駕駛動力交通工具而有尿液所含毒品達行政院公告之品項及濃度值以上之情形罪1罪，共2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯係極易成癮之第二級毒品，非但戕害個人之身心健康，對社會治安亦造成潛在危險，竟仍持有依托咪酯，所為非是；又被告明知毒品對人之意識能力具有影響，施用毒品後駕車對一般道路往來之公眾具有高度危險性，卻仍不恪遵法令，雖悉毒品成分將降低駕駛人之專注、判斷、操控及反應能力，竟仍於施用第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮後，駕駛有肇事危險性之自用小客車，行駛於市區道路上，對交通安全已產生相當程度之危害；衡以被告始終坦承犯行，兼衡以本案犯行所生危害、犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，及就各宣告刑與所定應執行刑，均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收：
（一）另按沒收適用裁判時之法律；查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第2條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。查扣案如附表編號1所示之電子菸菸彈10個，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果，確檢出附表編號1「鑑驗結果」欄所示依托咪酯成分，此有附表編號1「鑑驗報告」欄所示之檢驗報告在卷可考。又行政院已於115年6月27日公告將依托咪酯改列為第一級毒品，業如上述，是以該含有第一級毒品依托咪酯成分之電子菸菸彈10個，係「犯實一」中被告持有而為警查獲之毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，連同無法澈底析離之菸彈外殼一併宣告沒收銷燬，至於鑑驗所用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。
（二）次按α-吡咯烷基苯異己酮為第三級毒品，非屬毒品危害防制條第18條第1項前段規定應沒收銷燬之查獲第一、二級毒品，而同條項中段所定查獲之第三、四級毒品沒入銷燬之規定，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，而非由法院諭知「沒收銷燬」。復按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查「犯實二」中，扣案如附表編號2所示之香菸108支，經送驗結果，雖經檢出如附表編號2「鑑驗結果」欄所示之第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，然因檢體屬無法均質之樣態（重量多來自香菸濾嘴及菸紙），故實驗室無法進行純質淨重分析，有如附表編號2「鑑驗報告」欄所示之鑑驗書、函文等在卷可考，被告持有上開香菸雖不構成犯罪，然該含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之香菸108支仍屬於被告持有之違禁物，揆諸前開說明及規定，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，又因以現今所採行之鑑驗方式，該香菸之其他部分仍會殘留微量第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收。
（三）另同時扣案如附表編號3至5所示之電子菸彈主機、現金、行動電話等物，本院查無確據證明係被告供本件犯罪所用之物，又均非違禁物，自不得宣告沒收銷燬或沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2 項、第450條第1項（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得於判決送達之翌日起20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
中 華 民 國 115 年 10 月 21 日
刑事審查庭 法 官 何宇宸以上正本證明與原本無異。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 郭哲旭中 華 民 國 115 年 10 月 21 日附錄本判決論罪法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
中華民國刑法第185 條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、尿液或血液所含毒品、麻醉藥品或其他相類之物或其代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上。
四、有前款以外之其他情事足認施用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第五十四條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金。
附表編號 扣案物品 外觀 數量 鑑驗結果及用途 鑑驗報告 1 電子菸菸彈 10個（驗前毛重合計56.53公克，因黏稠性太高，無法進行純質淨重分析）。 檢出依托咪酯（行為時屬於第二級毒品，裁判上改列為第一級毒品）成分，被告持有為警查獲之毒品。 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年4月28日毒品證物檢驗報告（見偵21031號卷一第331頁）。 2 香菸 108支（驗前毛重合計120.38公克，因屬無法均質之樣態，無法進行純質淨重分析）。 檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分，被告施用後駕駛自用小客車。 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年4月28日毒品證物檢驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司115年3月20日台生技藥字第1150162號函（見偵21031號卷一第331頁，本院審交易卷第33頁）。 3 紫色及黑色電子菸煙彈主機 2支。 4 現金 新臺幣2萬2,900元。 5 行動電話 APPLE廠牌iPhone 7 PLUS型號（玫瑰金）1支。
附件臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
114年度偵字第21031號被 告 Ａ０３上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、Ａ０３明知依托咪酯、α-吡咯烷基苯異己酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款列管之第二級、第三級毒品，依法不得持有、施用，竟分別為下述行為：
(一)Ａ０３基於持有第二級毒品犯意，於民國114年4月19日21時30分許，前往桃園市大園區竹圍漁港某處，向真實姓名年籍均不詳之人購買依托咪酯煙彈10個【毛重共計57.26公克（計算式：5.32公克＋51.94公克＝57.26公克），下稱本案毒品】，而非法持有之。
(二)Ａ０３明知施用第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮後，對人之意識能力具有不良影響，將導致對週遭事物之辨識及反應能力較平常狀況薄弱，於施用毒品後駕駛動力交通工具對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，竟於114年4月21日12時前某不詳時間，在不詳地點，以不詳方式施用含有α-吡咯烷基苯異己酮成分之毒品，後於114年4月21日12時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱本案車輛)上路，於114年4月21日0時30分許，行經桃園市○○區○○路0段00號前時為警查獲，經其自願同意採集尿液送驗，結果呈α-吡咯烷基苯異己酮陽性反應（檢出濃度值為54ng/mL），逾行政院公告之毒品品項及濃度數值，並扣得如附表所示之物品，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告Ａ０３於警詢、偵訊之供述 證明下列事實： ⑴本案毒品為被告所持有。 ⑵證明被告於114年4月21日12時許，駕駛本案車輛上路。 2 證人即少年邱○賢（00年0月生）之於警詢、偵訊之證述 證明下列事實： ⑴本案毒品為被告所持有之事實。 ⑵證明遭警方查獲當下，被告指揮證人將本案車輛中控台附表編號3所示之物，放入證人之背包中。 3 桃園市政府警察局保安警察大隊114年4月21日搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案呈報單各1份、本案毒品外觀照片2張 證明本案毒品於被告為警攔查時，搜索到本案毒品，且本案毒品外觀均一致之事實。 4 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年4月28日毒品證物檢驗報告（報告編號：A9347）1份 證明本案毒品含有第二級毒品依托咪酯成分之事實。 5 欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000-N）、自願受採尿同意書、桃園市政府警察局保安大隊真實姓名與尿液、毒品對照表、各1份 被告為警查獲，經採集尿液送鑑定，結果呈第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮陽性反應（濃度值為54ng/mL）。
二、被告就犯罪事實一、（一）部分，違反毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌；就犯罪事實一、（二）部分，係犯刑法第185條之3第1項第3款之駕駛動力交通工具而尿液所含毒品及代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上罪嫌。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，請分論併罰。至扣案之附表編號1、3所示之物，經檢驗出第二級毒品依托咪酯成分，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；扣案之附表編號4之物，經檢驗出第三級毒品alpha-PiHP成分，屬違禁物，請依刑法第38條第1項規定沒收之。
三、另報告意旨認被告就遭查獲之本案毒品，涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品等罪嫌，無非係以扣得前揭毒品為主要論據，惟被告於警詢雖坦承，然其於偵訊時改稱：警詢之筆錄是查獲的警察說可能涉嫌運輸毒品會很麻煩，就帶我跟證人去廁所2、3次，討論要怎麼講，當時害怕不能趕快出去，就改口照警察的說法製作筆錄，我否認我意圖販賣而持有等語，本案亦未查獲任何意圖販賣毒品之帳冊、相關電磁紀錄等足認被告有意圖販賣毒品之確切事證資料，是被告持有前揭毒品之目的是否係供販賣，尚非無疑。而參酌一般人持有毒品之原因不一，舉凡因意圖販賣營利而持有，或為轉讓而持有，或因單純供己施用而購入持有，皆有可能，是被告辯稱扣案之毒品係供己施用等節，自非全然無稽，尚難僅因被告為警查獲持有上開毒品，即遽認被告有販賣毒品之意圖，自難逕以毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣第二級毒品而持有罪責相繩，是此部分犯罪嫌疑不足。此罪嫌不足部分倘成立犯罪，因與前揭提起公訴部分，為吸收關係之法律上一罪，應為起訴效力所及，爰不另為不起訴之處分，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣桃園地方法院中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
檢 察 官 蔡 宜 芳本件證明與原本無異中 華 民 國 114 年 12 月 11 日
書 記 官 呂 芳 綺附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 30 萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、尿液或血液所含毒品、麻醉藥品或其他相類之物或其代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上。
四、有前款以外之其他情事足認施用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 2百萬元以下罰金；致重傷者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第 54 條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第 1 項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，得併科 3 百萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 2 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物 單位數量 備註 1 依托咪酯煙彈 1個 檢驗出第二級毒品依托咪酯成分，因黏稠性太高，無法進行純質淨重分析。 2 紫色及黑色電子煙彈主機 2支 3 依托咪酯煙彈 9個 檢驗出第二級毒品依托咪酯成分，因黏稠性太高，無法進行純質淨重分析。 4 K他命香菸 108支 檢驗出Nicotine、alpha-PiHP成分 5 現金 新臺幣2萬2,900元 6 iPhone 7 PLUS（玫瑰金） 1支 IMEI：00000000000000