臺灣桃園地方法院刑事裁定115年度聲字第1438號聲明異議人即 受刑人 吳柏賢上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，對臺灣桃園地方檢察署檢察官之執行指揮（114年度執字第11463號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人吳柏賢因違反毒品危害防制條例案件，經本院以114年度審簡字第18號（下稱本案）判決處拘役40日確定在案，並經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以114年度執字第11463號指揮執行。然異議人所犯各罪前因數罪併罰並定應執行刑逾有期徒刑3年，依法應免除拘役之執行，是檢察官未查，逕以上開指揮書指揮執行拘役40日，應有違誤，為此聲明異議，請求撤銷檢察官上開拘役之指揮執行等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，為刑事訴訟法第484條所明定。該條所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項本文、第53條分別定有明文。又數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，因屬不同之刑罰種類，原則上採併科主義，應併執行，但有期徒刑與拘役在上位概念同屬自由刑之一種，而拘役刑期甚短，如與3年以上有期徒刑併予執行，實無意義可言，於此情形，刑法第51條第9款但書採吸收主義，明定不執行拘役，以為調和。惟其吸收拘役之前提係指合於數罪併罰規定之數罪而言，此觀刑法第51條本文首先揭示「數罪併罰，分別宣告其罪之刑」之旨自明。如不合數罪併罰要件，單純數罪或經分別合併定其應執行之刑，縱合併計算之有期徒刑逾3年，且有拘役，仍無適用刑法第51條第9款但書之餘地（最高法院110年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。準此，如該宣告拘役之罪，與經定應執行3年以上有期徒刑之罪間，並不存在於裁判確定前犯數罪之關係，自無該條但書規定不執行拘役之適用。
三、經查：㈠異議人因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國114年6
月30日以本案判決處拘役40日，嗣於同年8月6日確定在案，並經桃園地檢署檢察官以114年度執字第11463號指揮執行等情，有本案刑事判決、法院前案紀錄表在卷可按，並經本院調閱執行卷宗核閱無訛，堪以認定。
㈡異議人前因另涉詐欺等案件，經法院先後判決確定後，繼經
臺灣高等法院於112年9月11日以112年度聲字第1767號裁定應執行有期徒刑4年4月，並於同年11月13日確定等情，有上開刑事裁定、法院前案紀錄表附卷可按，是異議人指稱其另犯各罪前經定應執行刑逾有期徒刑3年乙節，固非無據。然細觀上開定應執行刑之裁定，其最先判決確定日為107年11月15日，而異議人本案之犯罪時間，則係於113年間（參卷附之本案刑事判決記載），換言之，本案之犯罪時間既發生於上開應執行有期徒刑4年4月各罪之最先判決確定日之後，則本案與上開應執行有期徒刑4年4月所示之罪間，即不具裁判確定前犯數罪之關係，而無依刑法第51條各款規定合併定應執行刑之餘地，自亦無刑法第51條第9款但書例外不執行拘役該規定之適用。
㈢從而，桃園地檢署檢察官就本案以114年度執字第11463號指
揮執行異議人應執行拘役40日，所為執行之指揮並無違誤或不當，是異議人執前詞聲明異議，為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 6 日
刑事第四庭 法 官 陳韋如以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 吳彩瑜中 華 民 國 115 年 7 月 6 日