臺灣桃園地方法院刑事裁定115年度聲字第15號受 刑 人 黃士豪上列受刑人即受刑人對臺灣桃園地方檢察署檢察官於民國107年11月6日之執行指揮聲明異議（執行案號：107年度執更字第4143號），本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議理由略以：聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）Ａ０１前因違反毒品危害防制條例、傷害致死等案件經本院107年度聲字第3544號裁定應執行有期徒刑23年10月確定（下稱A裁定），又因妨害自由案件，經本院106年度少訴字第6號判處拘役40日，減為拘役20日確定（下稱B判決），B判決之犯罪日期為民國95年5月間某日晚間10時許，亦為A裁定中首先判決確定日期前所犯，為裁判確定前犯數罪之關係，又依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，或其中一罪在新法施行前者，均應為新舊法比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。再按修正前刑法第51條第5款規定：
「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：…五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，嗣經修正為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。本件受刑人所犯如B判決之罪係於95年7月1日新法施行前所犯，如能判處有期徒刑，則所定執行刑即不得逾有期徒刑20年，卻因僅被判處拘役，導致無法與A裁定其餘各罪定執行刑，對受刑人顯有不利，爰依法聲明異議。
二、按刑事訴訟法第484條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。是對於執行檢察官之指揮執行聲明異議者，應向所執行之裁判之諭知法院為之（最高法院92年台聲字第60號裁定意旨參照）。前揭「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判法院而言（最高法院87年度台抗字第27號、83年度台聲字第45號裁定意旨參照）。經查，受刑人前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院107年度聲字第3544號裁定應執行23年10月後確定，由臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官核發107年執更字第4143號執行指揮書，自102年3月21日起執行，此有桃園地檢署執行指揮書電子檔紀錄在卷可稽，再經參閱該刑事裁定可認無誤。次查受刑人前因妨害自由案件，經本院以106年度少訴字第6號判決拘役40日減為拘役20日確定，有該判決及法院少年前案紀錄表在卷可佐。揆諸前揭規定與說明，本院應有管轄權，合先敘明。
三、按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：九、依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，刑法第51條第9款定有明文。又數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，因屬不同之刑罰種類，原則上採併科主義，應併執行，但有期徒刑與拘役在上位概念同屬自由刑之一種，而拘役刑期甚短，如與3年以上有期徒刑併予執行，實無意義可言，於此情形，刑法第51條第9款但書採吸收主義，明定不執行拘役，以為調和。
四、本院之判斷：㈠經查，因A裁定各罪業經定執行刑逾有期徒刑3年，受刑人另
經宣告B判決之拘役20日，其犯罪日期在A裁定中首先判決確定日期即100年12月23日前所犯，自應認屬刑法第51條第9款但書不應再就所宣告拘役為執行之情形。
㈡然因上開A裁定及B判決所處之刑分別為有期徒刑及拘役，原
則上屬不同之刑罰種類，無論於95年7月1日新法施行前、後，均不合於刑法第50條、第51條併合處罰之要件，是以受刑人認應將B判決之拘役與A裁定之有期徒刑的合併定刑，上限為20年等語，與刑法修正前後之規定不符，A裁定並無違法之情事，檢察官依據A裁定而核發之107年執更字第4143號執行指揮書自屬適法。
㈢綜上所述，受刑人指摘桃園檢察署檢察官核發之107年執更字
第4143號執行指揮書有所不當而聲明異議，並請求撤銷該執行指揮，為無理由，爰予駁回。
五、依刑事訴訟法第486條規定，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第七庭 法 官 陳品潔以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 黃瓊儀中 華 民 國 115 年 2 月 26 日