臺灣桃園地方法院刑事判決115年度訴緝字第30號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳坤陽選任辯護人 鄭仁哲律師(法扶律師)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第49350號），本院判決如下：
主 文
一、陳坤陽犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年伍月。
二、扣案如附表所示之物，沒收銷燬之。事 實
一、陳坤陽明知異丙帕酯為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣。詎其竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國113年9月7日某時，在交友軟體Twitter上，以暱稱「桃園交朋友」貼文留言：「03 不打槍煙蛋(圖示)，三口內有感，有興趣能交流」等語，以販賣含有毒品成分菸彈之訊息，吸引有施用含有毒品成分菸彈需求者與之聯繫。適有桃園市政府警察局中壢分局警員李德訓於113年9月24日執行網路巡邏勤務時查覺有異，遂喬裝購毒者，並與陳坤陽聯繫交易事宜。嗣雙方約定以每顆新臺幣(下同)1,500元之價格，約定購買菸彈5顆後，陳坤陽遂持含有第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈6顆，於113年9月24日12時23分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至桃園市○○區○○○路000號對面之停車場，陳坤陽即將本案菸彈其中5顆交予不知情之宋慶恩(所涉販賣第三級毒品未遂罪嫌部分，另經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分)，並於113年9月24日12時23分許，徒步至桃園市○○區○○街00號前欲請喬裝員警試用含有第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈，經員警表明身分後當場予以逮捕而未遂，並扣得陳坤陽所持有之菸彈1顆，復循線至上揭停車場，再扣得宋慶恩身上持有本案菸彈其中5顆，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告陳坤陽以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時同意上開證據均具證據能力（見本院訴緝卷第94頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭供述證據均有證據能力。
㈡本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
二、實體部分：㈠認定事實所憑之證據及理由：
⒈前揭犯罪事實，業據被告陳坤陽於警詢、偵訊及本院審理中
均坦承不諱（見偵卷第11-20、133-135頁，本院訴緝卷第113頁），核與證人宋慶恩於警詢、偵訊證述情節相符（見偵卷第47-54、137-139、149-150頁），並有桃園市政府警察局中壢分局（隊）真實姓名尿液、毒品編號對照表、桃園市政府警察局中壢分局普仁派出所巡佐職務報告、桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、警方查獲現場暨對話紀錄截圖照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（見偵卷第35、79、81-105、177頁）附卷可稽，且有扣案如附表所示之物可佐，足認被告之自白均有相當之證據相佐，且與事實相符，堪信為真實。
⒉綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法
論科。㈡論罪科刑：
⒈核被告陳坤陽所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
⒉累犯加重之說明：
被告前因販賣第三級毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度訴字第1116號判決判處有期徒刑1年11月，被告提起上訴後，經最高法院以106年度台上字第3435號判決上訴駁回確定，嗣於109年1月14日假釋期滿未經撤銷而執行完畢等情，此有法院前案紀錄表、上開判決書及臺灣桃園地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄附卷可稽（見本院訴緝卷第35-37頁、訴卷第113-133頁），經本院告以要旨，被告亦未加以爭執（見本院訴緝卷第114頁），是被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項規定，構成累犯。又經本院審酌被告於前案與本案均係販賣第三級毒品罪，確具有特別惡性，其前案之徒刑執行顯未發揮警告及矯治作用，被告對於刑罰反應力顯較薄弱，倘適用累犯規定加重其刑，對被告尚不致生所受刑罰逾越其罪責之過苛情形，爰依刑法第47條第1項規定就被告本案所犯販賣第三級毒品罪，加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
⒊刑之減輕：
①被告客觀上分別已著手實行販賣第三級毒品犯行，然因警員
為辦案所需而無購買第三級毒品之真意，致被告不能真正完成販賣行為而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
②被告就事實欄所載犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品
危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。
③本案不再依刑法第59條酌減其刑：
被告之辯護人請求本院依刑法第59條酌減其刑等語，然被告所涉販賣第三級毒品罪，已上開規定減輕其刑，是其法定最低刑度已大幅降低。況販賣第三級毒品行為漫延毒害，戕人身心，對社會秩序產生相當影響，而為法所嚴禁，卷內復未見有何因個人或環境之特殊原因始至犯罪之事由，難認有特別可原宥之處，客觀上亦不足以引起一般同情而顯可憫恕，尚未達適用刑法第59條規定酌減其刑之程度。是辯護意旨此部分所指，難認有憑，本案無再依刑法第59條規定酌減刑度之餘地。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品氾濫對國人身
心與社會風氣、治安之極大負面影響，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，惟考量被告犯後於偵審中始終自白犯行，犯後態度良好，又本案均屬販賣未遂，兼衡其犯罪動機、目的、素行（不含上開符合累犯規定之前案紀錄）、自述國中畢業之智識程度、案發時以做工維生（見本院訴緝卷第113-114頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：㈠扣案如附表所示之菸彈，經檢出異丙帕酯成分，而異丙帕酯
於本案裁判時屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，是依刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律，除因檢驗而用罄者外，其餘連同盛裝上開異丙帕酯之包裝，因與殘留其上之異丙帕酯無法析離，故均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。
㈡至其餘扣案物，依卷內證據資料，尚無從認定係被告所有供
本案犯罪所用之物，故不予宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林暐勛提起公訴，檢察官李昭慶到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第四庭 審判長 法 官 黃柏嘉
法 官 陳韋如法 官 張明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雨涵中 華 民 國 115 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
扣押物 數量 成分 備註 電子菸菸彈 6個。 檢出異丙帕酯。 ①桃園市政府警察局中壢分局扣押物品目錄表（見偵卷第85、93頁）。 ②台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒物證物檢驗報告（見偵卷第177頁）。