臺灣桃園地方法院刑事判決115年度訴字第1678號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 潘信毅選任辯護人 李瑀律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第51877號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯販賣混合二種以上第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之第一級毒品依托咪酯煙油壹瓶沒收銷燬之。未扣案犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
事 實
一、Ａ０３明知含有依托咪酯（Etomidate）、美托咪酯（Metomidate）之煙油為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品（行為後於民國115年6月25日經行政院公告改列為第一級毒品，於同年月00日生效），依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣混合2種以上第二級毒品之犯意，於民國114年10月4日18時前某時許，先透過通訊軟體Facetime與高○喬（97年6月間生，未成年人，真實姓名年籍詳卷，然並無證據證明Ａ０３知悉其為未成年人）議定以新臺幣（下同）3萬元之價格，交易含有上開第二級毒品成分之煙油60毫升。高○喬見交易敲定，遂於同（4）日17時55分許，夥同當時男友胡○瑋（成年人，真實姓名年籍詳卷）共乘車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱本案機車），至桃園市○鎮區○○路0段000號，與駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案汽車）前來之Ａ０３會面。高○喬抵達上址後，即登上Ａ０３前車，Ａ０３在該車上當場交付上揭煙油與高○喬，高○喬則給付現金3萬元與Ａ０３，以此方式交易第二級毒品1次。嗣警於114年10月9日13時許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票搜索高○喬位於桃園市中壢區（地址詳卷）之居所，當場扣得其向Ａ０３購得之依托咪酯煙油1瓶（毛重79.82公克，驗前淨重65.49公克，驗前純值淨重約4.58公克），始循線查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查被告就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。
二、至本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告Ａ０３於警詢時、偵查及審理中均坦承不諱，核與證人高○喬、胡○瑋於警詢時及偵查中具結後之證述情節相符，另有證人高○喬與被告之Facetime通話紀錄截圖、本案機車車行軌跡、現場監視器影像畫面、本案汽車車籍查詢資料、扣案煙油照片、臺北市政府警察局內湖分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽。又在高○喬前開中壢居所，當場扣得其向Ａ０３購得之煙油1瓶，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，含有行為時第二級毒品之依托咪酯（Etomidate）、美托咪酯（Metomidate）之成分，有內政部警政署刑事警察局114年12月26日刑理字第1146168097號鑑定書、鑑定人結文各1份在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告前開販賣混合二種以上第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按依托咪酯及美托咪酯，於113年8月5日經行政院公告列管為
第三級毒品，嗣於同年11月27日再經公告列管為第二級毒品，至115年6月27日再次經公告列管為第一級毒品，是於113年8月5日至同年11月27日屬第三級毒品，於113年11月27日至115年6月27日屬第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款定有明文。按依托咪酯、丙帕酯、美托咪酯於被告行為時之114年10月間均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣及持有。而扣案之煙油，分別檢出依托咪酯、美托咪酯等2種不同第二級毒品之成分，屬混合二種以上同一級別毒品之情形，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用該級別毒品之法定刑而加重其刑至2分之1。核被告Ａ０３所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第9條第3項之販賣混合2種以上第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於販賣本案毒品前、後持有第二級毒品依托咪酯、美托
咪酯原料及煙油之行為，乃其販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪之與罰前行為，不另論罪。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈被告本案所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪而混
合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，除法定本刑無期徒刑依法不得加重外，其餘部分適用販賣第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
⒉被告對於本案販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品之犯行
，於偵查及審理中均供認不諱，合於偵審自白減刑之要件，爰就被告所犯之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊被告有上開加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項、第70條規定，分別先加後減其刑。
⒋本件並無依刑法第59條減刑餘地：
惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院110年度台上字第1670號判決參照）。查被告本案所為販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品之犯行，業經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其法定最低刑度已大幅降低；復審酌毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，被告明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，猶為本案販賣第二級毒品依托咪酯犯行，增加毒品在社會流通之危險性，且其販賣毒品之數量及價格均非屬少量，對於國民健康及社會秩序產生嚴重危害，客觀上顯不足以引起一般人同情；而被告家庭生計壓力，本應循合法正當途徑獲取財物或尋求社會福利救助，要難執此作為鋌而走險非法販賣毒品之正當理由。是綜觀被告本案之犯罪動機、手段及整體情節，其犯罪未見有何特殊之原因與環境，客觀上亦毫無足以引起社會一般人同情之處，核與情輕法重而顯可憫恕之要件全然不符，自無適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地。辯護人前開主張，洵屬無據，難以憑採。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品犯
罪之禁令，且不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深遠，竟販賣第二級毒品而混合兩種以上之毒品藉以牟利，助長毒品氾濫、危害國民身心健康，影響社會治安，所為應予非難。惟念及被告始終坦承犯行，態度尚可，其前並無任何前案紀錄資料，有法院前案紀錄表附卷可參，足見其素行良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之種類、數量、販賣對象僅1人、獲取利益之多寡，暨審酌其於審理時自陳之高中畢業之智識程度、學經歷及要扶養媽媽及奶奶之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠、扣案煙油1瓶經送驗後，分別含有第二級毒品依托咪酯、美托咪酯成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心114 年10月30日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局114年12月26日刑理字第1146168097號鑑定書、鑑定人結文各1份附卷可佐（見偵卷第107、125-127頁），又依托咪酯、美托咪酯於被告行為後於115年6月25日經行政院公告改列為第一級毒品，於同年月00日生效，是屬違禁物無訛，是不問是否屬犯罪行為人，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝容器，均因其上殘留之毒品殘渣無析離之實益與必要，應整體視為毒品併予沒收銷燬。至鑑驗用罄之毒品既已滅失，自不另為沒收之諭知。
㈡、被告本件販賣上述第二級毒品煙油獲取之3萬元，即為其本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項本文及第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官Ａ０１提起公訴，經檢察官潘冠蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第十六庭審判長法 官 游紅桃
法 官 呂宜臻法 官 黃筱晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄒宇涵中 華 民 國 115 年 7 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。