臺灣桃園地方法院刑事判決115年度訴字第1763號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 史靜瑜指定辯護人 本院公設辯護人王苡琳上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第15254號），本院判決如下：
主 文Ａ０３共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。
扣案附表編號1所示之驗餘之物均沒收銷燬。扣案如附表編號2所示驗餘之物沒收。扣案如附表編號3所示之物沒收。
事 實
一、Ａ０３明知摻有依托咪酯之毒品煙彈、摻有第三級毒品氯甲基卡西酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所定之第二、三級毒品，依法均不得販賣，竟與Letstalk暱稱「无心」、「威邵」等人(尚無證據證明渠等為未成年人)共同基於販賣第二、三級毒品以牟利之犯意聯絡，先由「无心」於民國115年3月20日某時許在通訊軟體X暱稱「筑」(ID：Hsia
o Chu87076)之貼文「尋裝備商(咖啡圖示)」下留言「哪邊需要」之具有暗示販賣毒品咖啡包含意之廣告訊息，供不特定多數人觀覽，嗣桃園市政府警察局中壢分局警員執行網路巡邏勤務時，發現上情後並喬裝為買家，向「无心」、「威邵」詢問購買毒品之價格、交易方式，員警並與「威邵」談妥以新臺幣（下同）11,500元購買依托咪酯毒品煙彈2顆、氯甲基卡西酮毒品咖啡包20包(下合稱本案交易毒品)，約定於翌日(21日)14時30分許，至桃園市○○區○○○街00號前與Ａ０３面交本案交易毒品。嗣Ａ０３駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車到場後，並示意喬裝買家員警上車，並欲將如附表編號1所示之依托咪酯煙彈共4顆，任由喬裝買家員警挑選其中2顆煙彈，喬裝買家員警旋即表明身分，當場逮捕Ａ０３而未遂，並扣得如附表編號1所示之依托咪酯煙彈4顆、編號2所示毒品咖啡包20包，及Ａ０３身上攜帶愷他命2包、如附表編號3至4所示智慧型手機2支，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，為被告Ａ０３於偵查中及本院審理中坦承不諱(
臺灣桃園地方檢察署115年度偵字第15254號〈下稱偵卷〉第132頁，本院115年度訴字第1763號卷〈下稱本院卷〉第308頁)，並有桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：Ａ０３）、車輛號碼RDU-3853號之車輛詳細資料報表、通訊軟體X頁面、員警與通訊軟體Letstalk暱稱「筑」、「无心」、「威邵」之對話紀錄翻拍照片、現場查獲照片、扣案之依托咪酯、毒品咖啡包、愷他命照片、桃園市政府警察局中壢分局115年3月21日員警職務報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司115年5月6日毒品證物檢驗報告（報告編號B5847）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司115年6月26日毒品證物檢驗報告（報告編號B5847Q）在卷可稽(偵卷第43至53、81、89至103、105至1
09、179至180頁，本院卷第170至171頁)，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。又所謂幫助犯意指以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為。若縱使基於幫助他人犯罪之意思，但已參與部分犯罪構成要件行為，即屬分擔實施犯罪行為之共同正犯，而本案被告負責交付本案交易毒品予喬裝員警並預計收取買賣價金，其已參與販毒罪之犯罪構成要件行為，並無成立幫助犯餘地，併此敘明。
㈡按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，刑責甚重，非
可公然為之，且販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、份量之增減，且每次買賣之價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定，販賣者得從各種價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。又毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被判處重刑鋌而走險之理，是販賣者有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。經查，被告於本院審理時供稱要向喬裝員警收取本案毒品交易價金11,000元等語(本院卷第309頁)，是被告知悉本案交易毒品係要收取購毒價金之有償交易，足認被告知悉代他人交付毒品、收受毒品價金為毒品交易行為，仍執意為之，故其主觀上有販賣第二、三級毒品之營利意圖，堪予認定。㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法
第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意見參照）。經查，行政院於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告修正「依托咪酯」為第一級毒品，於同年月00日生效，然此變更屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，是被告於行為時，「依托咪酯」屬行政院公告之毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定第二級毒品，自仍應依第二級毒品相關規定論處，先予敘明。㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第
3項之販賣第二、三級毒品未遂罪。被告意圖販賣第二、三級毒品前而持有第二、三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告同時販賣第二、三級毒品予喬裝員警，核屬一行為同時
觸犯販賣第二、三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
㈣被告與Letstalk暱稱「无心」、「威邵」等人，就本案犯行
具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈤刑之減輕：
⒈被告已著手於販賣本案毒品行為之實施，然因佯為毒品買家
之警員並無買入毒品咖啡包之真意，並未能達到完成毒品交易之結果，是為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉本案有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又所謂之自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實坦白陳述而言，如未否認本案毒品交易之行為，且已供承有參與販賣毒品罪之構成要件行為，即便僅承認係幫助販賣之行為，仍應認已自白販賣毒品之犯行(最高法院110年度台上字第2769號刑事判決參照)。經查，被告於警詢中稱：「(問：最後雙方約定以依托咪酯煙彈2顆，每顆新臺幣2,500元，加20包毒品咖啡包每包新臺幣300元，及車資500元共新臺幣11,500元達成買賣合意，且約定於中壢區九和一街55號前進行毒品交易。上述查獲過程是否屬實?查獲經過有無意見?)屬實。有，我知道我朋友叫我來送毒品，並收取新臺幣11,000元。」；復於偵查中稱：「(問：你知道自己送的是毒品?)我知道，我想說就幫忙。」、「(問：是否承認販賣第2級、第3級毒品?)我承認我幫忙送，但我沒有販賣。」等語(偵卷第22、132頁)，是被告於警詢時、偵查中已供承知悉要與佯為買家之員警進行毒品交易，其負責將本案交易毒品交付予喬裝員警並收取本案毒品價金，顯見被告確有參與販賣毒品罪構成要件之行為分擔，即便其主觀上僅承認幫助販賣毒品之行為，仍有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。
⒊本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」乃為獎勵毒品案件被告積極協助犯罪偵查機關追查毒品來源、防止毒品擴散之減刑規定。本項之適用，客觀上應具備：㈠關聯性：被告所供述之他人毒品犯罪，需為被告本案犯行之「毒品來源」，彼此具備密接關聯性，若被告雖供出其自他人處取得毒品，然因時間先後順序等因素，無從認係本案犯行所用之毒品者，核僅屬對於他人涉犯本案無關之其他毒品犯罪所為告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，既無助本案之追查，即不具「關聯性」；㈡實質幫助性：被告供述他人之毒品犯罪，需經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，始具備實質幫助性，所謂「查獲」，固不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要，但仍應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實性、完整性與可信性，而達於起訴門檻之證據高度，例如該毒品來源亦坦認其為被告所涉案件之毒品供給者，或有其他證據足以補強被告對該毒品上手之指述，使其指述之事實達於高度蓋然性者，方屬相當；此外，被告主觀上亦需具備㈢協力意願：即被告需具有協助犯罪偵查機關查獲毒品來源之主觀意思，而為其毒品來源有關之供述或提出證據，始足當之（最高法院113年度台上字第283號、114年度台上字第3032號判決意旨參照）。經查，被告雖於警詢及偵查中提供指示其販賣本案毒品來源「鄭子為」之相關資訊予檢警調查（偵卷第28至29、132頁），而桃園市政府警察局中壢分局向本院回函表示因被告供述之鄭子為等人涉嫌販賣毒品部分已移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦，臺灣桃園地方檢察署則回函表示鄭子為、楊博勝等二人是否為被告之上手，仍在釐清中等語，有桃園市政府警察局中壢分局115年5月30日中警分刑字第1150049884號函、115年6月15日中警分刑字第1150055813號函暨刑事案件報告書、鄭子為及楊勝博之警詢筆錄、臺灣桃園地方檢察署115年6月9日Ａ２春莊115偵15254字第1159078285號函在卷可稽(本院卷第57、107至147、79頁)，依卷內事證，尚無法證明鄭子為及楊勝博即為Letstalk暱稱「无心」、「威邵」等人，是本案難認有因被告之供述而查獲毒品來源或其他正犯、共犯等情。再者，被告於本院準備程序及審理中翻異其詞，否認係受鄭子為指示販賣本案毒品予喬裝員警，業據被告供陳在卷(本院卷第7
4、306至307、309頁)，由此可見被告主觀上不具有查獲毒品來源之協力意願，揆諸上揭說明，本院亦無從認定因被告之供述而查獲販賣本案交易毒品來源或其他正犯、共犯，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
⒋本案無刑法第59條規定之適用：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院109年度台上字第1750號判決意旨參照）。查被告辯護人為被告辯護稱：請求依刑法第59條為被告酌減其刑等語(本院卷第314頁)，然被告為身心健康之壯年，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟己利，販賣毒品行為助長毒品流通，戕害購毒者之身心健康，足以間接危害社會治安，具反社會性，被告所為本案犯行，已適用上開規定減輕其刑，如前所述，其最低法定刑度實已大幅降低，依一般國民社會感情，對照其依法減輕其刑後可判處之刑度，在客觀上尚不足以引起一般人之同情，與刑法第59條規定不符，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之必要。
⒌從而，被告有上述2種刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定，
遞減其刑。㈥量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，一般民眾均知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法之利益，被告所為本案犯行，自應嚴加非難；復考量被告坦承犯行之犯後態度、犯罪動機、手段、販賣毒品數量及價額，兼衡其於警詢自述之智識程度、職業、家庭經濟狀況之生活狀況等一切情狀，於前述刑之減輕規定後所形成之法定刑度範圍內，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段著有明文。經查：⒈扣案如附表編號1所示之物，經檢出含有「依托咪酯」之毒品
成分，於被告行為時屬行政院公告之第二級毒品，惟被告行為後，業經公告改列為第一級毒品，而屬事實變更，已如前述，是就附表編號1所示之含有「依托咪酯」成分煙彈4顆宣告沒收時，應視其為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑定機關因鑑驗取用部分，既已用罄，則毋庸宣告沒收銷燬。又盛裝含有「依托咪酯」毒品成分之菸彈殼，不排除已沾附前揭毒品殘留物而無法析離，應與前開毒品一併宣告沒收銷燬之。
⒉扣案如附表編號3所示之手機1支，係被告所有供本案犯罪所
用之物，業據被告供陳在卷(本院卷第75頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。㈡按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。查扣案如附表編號2所示毒品，經送鑑定結果，含有第三級毒品「氯甲基卡西酮」成分，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收。至送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收。
㈢扣案如附表編號4所示之手機1支，經被告供稱為其上班使用
手機，與本案無涉，業據被告供陳在卷(本院卷第75頁)，亦無證據證明與本案販賣毒品有關，不予宣告沒收。
㈣至於被告身上另攜帶之愷他命2包，惟尚無明確事證可資證明
上開物品與本案被訴犯罪事實之關聯性，亦非刑法第40條第3項所定無法訴追或無法定罪之情形，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林佩蓉提起公訴，檢察官潘冠蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 黃建誠法 官 藍雅筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張祐瑜中 華 民 國 115 年 9 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號 扣案物 數量 備註 1 依托咪酯煙彈 4顆 ⑴電子菸菸彈4個取1個進行檢驗。 ⑵驗前總實秤毛重：22.04公克。 ⑶檢出第二級毒品依托咪酯成分(現經行政院修正公告為第一級毒品)。 ⑷證據出處：台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司115年5月6日毒品證物檢驗報告（報告編號B5847）（偵卷第179頁）。 2 毒品咖啡包 20包 ⑴黑底混合包（內含黃色粉末）20包取1包進行檢驗。 ⑵取樣證物驗前實秤毛重：2.68公克。 ⑶淨重：1.008公克。 ⑷使用淨重：0.271公克，鑑定用罄。 ⑸剩餘量：0.737公克。 ⑹驗前總實秤毛重：56.42公克。 ⑺驗前總淨重約：21.22公克。 ⑻驗餘總毛重約：56.149公克。 ⑼檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分。 ⑽純度：8.5％。 ⑾總純質淨重：1.803公克。 ⑿證據出處：台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司115年5月6日毒品證物檢驗報告（報告編號B5847）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司115年6月26日毒品證物檢驗報告（報告編號B5847Q）（偵卷第179頁，本院卷第170至172頁）。 3 電子產品（iPhone 17白色手機（含SIM卡1張），門號0000000000） 1支 4 電子產品（iPhone 11 Pro Max黑色手機（含SIM卡1張），門號0000000000） 1支