臺灣桃園地方法院刑事判決115年度訴字第1號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 朱文正指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第19572號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶貳包（含外包裝，驗餘總淨重共計壹拾肆點貳肆肆公克）均沒收銷燬。OPPO牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張，IMEI碼1：000000000000000號、IMEI碼2：000000000000000號）壹支、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包、分裝杓壹支均沒收。
事 實
一、Ａ０３明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國114年3月4日20時29分許，先以所有OPPO牌行動電話使用社群軟體「Say Hi」暱稱「🍬用真心換真心🍬」之帳號傳送「有在深呼吸嗎？」、「我請你玩了」、「妳用不完」等字及甲基安非他命照片等與毒品有關之內容予使用暱稱「Penny」之帳號之警員。經警察覺有異，於114年4月7日7時24分許起喬裝為施用毒品者與Ａ０３透過通訊軟體Telegram聯絡，Ａ０３遂於114年4月9日11時12分許，接續向警員傳送「姐 如果您有需要 晚上我給您25」、「你要的話25」等字，表示可以每公克新臺幣（下同）2,500元之價格出售甲基安非他命1公克，Ａ０３不知購毒者係警員所喬裝，無購買之真意，仍彼此商討販賣毒品之價額、數量等，並約定於114年4月9日19時30分許，在址設桃園市○○區○○○路0段000號之統一超商三光門市（起訴書誤載為桃園市○○區○○路0段00號，業經檢察官當庭更正），以2,500元之價格交易甲基安非他命1公克。嗣Ａ０３於同日21時40分許前往上開約定地點，遭警員當場表明身分而逮捕，因而未遂。Ａ０３隨後帶同警員至桃園市○○區○○路0段00號住處，並扣得白色透明結晶2包（驗前總毛重共計14.98公克，驗餘總淨重共計14.244公克）、電子磅秤1台、夾鏈袋1包、分裝杓1支、OPPO牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼1：000000000000000號、IMEI碼2：000000000000000號）1支等物。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告Ａ０３及辯護人表示意見，其等已知上述證據乃屬傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議（見本院卷第58至59頁、第76至79頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。
二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關連性，復非實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦承在卷（見偵卷第17至18頁、第112至114頁；本院卷第58頁、第80頁），並有桃園市政府警察局中壢分局職務報告（報告人：警員王孟彥）、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局中壢分局（隊）真實姓名與尿液、毒品編號對照表、桃園市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表、社群軟體「Say Hi」暱稱「🍬用真心換真心🍬」之帳號、暱稱「Penny」之帳號主頁及渠等間對話紀錄擷圖照片、通訊軟體Telegram被告與喬裝警員間對話紀錄擷圖照片、查獲現場照片及扣案物照片各1份可資佐證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、又扣案之白色透明結晶2包（驗前總毛重共計14.98公克，驗餘總淨重共計14.244公克），經送鑑驗後，確含有甲基安非他命成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年5月14日毒品證物檢驗報告暨鑑定人結文各1份（見偵卷第133頁、第135頁）在卷可憑，堪認被告預計販賣之毒品屬第二級毒品甲基安非他命無訛。
三、按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣第二級毒品甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告取得毒品亦有成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能。況本案警員與被告素不相識、毫無交情，且係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，被告於警詢時亦供稱：本次毒品交易倘成功我可以獲利500元等語（見偵卷第18頁），足認本案被告確有藉販賣第二級毒品獲得一定利益之情，其主觀上具販賣毒品之營利意圖無訛。
四、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品未遂犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣或轉讓。又按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）。而刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。被告基於販賣第二級毒品之犯意，傳送「姐 如果您有需要 晚上我給您25」、「你要的話25」等字與警員，並與喬裝買家之警員談妥交易時間、地點、數量及價金，顯已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，雖因警員係喬裝買家以執行查緝，無實際向被告購得毒品之真意，故本案毒品交易並未完成，然被告主觀上既原有販賣第二級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自成立販賣第二級毒品之未遂犯。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之減輕事由：㈠被告於偵查及審判中均自白上開販賣第二級毒品未遂犯行，
符合上開自白減輕其刑之規定，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡被告已著手於販賣第二級毒品之實行，惟因喬裝買家之警員
並無購入上開甲基安非他命之真意而未生既遂之結果，情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故被告雖已供出毒品來源，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應依該規定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並未因其供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑，於法尚無不合；又若雖供出毒品來源，但未查獲其他正犯或共犯，或於供出毒品來源之前，有偵查犯罪職權之公務員已知悉該正犯或共犯，自非經其供出毒品來源因而查獲，均無上開條項減輕或免除其刑之適用（最高法院99年度台上字第4785號、101年度台上字第4702號判決均同此意旨可參）。⒉經查，被告雖於警詢時供稱本案毒品來源為綽號「阿華」之
人，惟未能提供「阿華」之真實姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等（見偵卷第112頁），使調查或偵查犯罪之公務員無從因而對之發動調查或偵查並破獲。復經本院函詢臺灣桃園地方檢察署，本案是否有因被告供出毒品來源「阿華」，因而查獲其他正犯或共犯乙節，經函覆略以：本案未因被告供述查獲上手等語（見本院卷第43頁），足認本案確未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯。據此，依目前卷證資料，本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈣被告無刑法第59條規定之適用：
被告本案預計販賣之甲基安非他命數量非鉅，販賣對象亦僅有1人，惟經本院依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，各罪之最輕法定刑度已有減輕，是本院綜合各情，認被告本案犯行尚難認量處減刑後之最低刑度，有何足以引起一般同情、猶嫌過重情形，自無刑法第59條規定適用之餘地，附此敘明。
㈤被告如事實欄一、所示犯行，有前揭減刑事由，爰依刑法第70條規定遞減輕之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害國人身心健康及社會秩序非淺，施用者常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響其家庭、生活及經濟狀況，為國法所嚴禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而著手販賣第二級毒品，助長毒品氾濫，所為應值非難。兼衡被告預計販賣之毒品數量、販賣金額、自始坦承犯行之犯後態度、犯罪之手段、犯罪所生之危害，及前有違反毒品危害防制條例、妨害性自主、偽造文書、詐欺等案件之素行，暨被告自述為高職畢業之智識程度、案發時經營洗衣店、需扶養父親之家庭經濟狀況（見本院卷第81頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。
肆、沒收部分：
一、經查，扣案之白色透明結晶2包（驗前總毛重共計14.98公克，驗餘總淨重共計14.244公克），經鑑驗檢出第二級毒品甲基安非他命成分（見偵卷第133頁、第135頁），屬違禁物，且係被告擬與警員交易所用，業據被告供承在卷（見偵卷第16頁；本院卷第77頁），堪認上揭毒品係供販賣所用之物，與被告本案犯行有直接關連，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至送驗耗損之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。而盛裝上揭毒品之各該包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，且無析離之實益與必要，是就該等包裝袋應整體視同違禁物，均不問屬於被告與否，併予宣告沒收銷燬。
二、又扣案之OPPO牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼1：000000000000000號、IMEI碼2：000000000000000號）1支，係被告所有，供其用以與喬裝為買家之警員聯繫本案交易事宜；扣案之電子磅秤1台、夾鏈袋1包、分裝杓1支，亦係供分裝預計販賣之毒品所用（見本院卷第58頁、第77頁），足認前開扣案物均係被告用以遂行本案犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
三、另扣案之吸食器1組、玻璃球3支、殘渣袋2包雖亦屬被告所有，惟係供被告施用毒品所用（見本院卷第77頁），是尚無證據足認與被告本案犯行有關，即無從於本案宣告沒收，附此敘明。
四、至因刑法修正後已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，應依刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官曾耀賢到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 呂宜臻法 官 黃筱晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅鎰祥中 華 民 國 115 年 3 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。