臺灣桃園地方法院刑事判決115年度訴字第1127號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 廖科睿指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱被 告 吳佳蓉選任辯護人 陳瑞斌律師
羅閎逸律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第26433號、115年度偵字第479號），本院判決如下：
主 文廖科睿共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。
吳佳蓉共同犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表編號一至六所示之物均沒收銷燬。扣案如附表編號七至十八所示之物均沒收。
犯罪事實
一、廖科睿、吳佳蓉均明知依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法製造，竟共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，於民國114年5月16日前某時起，在桃園市○○區○○路00號3樓B室（下稱本案處所），由廖科睿將第二級毒品依托咪酯煙油及丙二醇等物混合並加熱，吳佳蓉則負責將調製好之依托咪酯煙油填充入電子煙之空煙彈殼內，以上開分工方式使第二級毒品依托咪酯便於施用，而製造第二級毒品依托咪酯煙彈。嗣經警接獲民眾檢舉報案，警方於114年5月16日前往本案處所，當場扣得如附表所示之物品，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告廖科睿、吳佳蓉（下稱被告2人）於
偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人李秀英、陳囿元、鍾孟辰於警詢時所為之證述相符（見偵字26443號卷第45-47、49-51、53-55頁），並有被告吳佳蓉自願受搜索同意書（見偵字26443號卷第57頁）、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵字26443號卷第59-85頁）、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（見偵字26443號卷第89頁）、桃園市政府警察局中壢分局龍興派出所員警職務報告（見偵字26443號卷第107-108頁）、桃園市政府警察局中壢分局查獲毒品案件經過情形紀錄表（見偵字26443號卷第113頁）、現場及扣案物照片（見偵字26443號卷第115-134頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告共4份（見偵字26443號卷第259-285頁）等證據資料在卷可考。足認被告2人所為之任意性自白與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈡按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指
對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為（毒品）製造之構成要件所涵攝（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨參照）。是毒品危害防制條例所謂「製造」之文義及內涵，並不以將毒品原物料產生化學或物理變化而成毒品為限，尚包括將毒品物質予以加工或改製之行為。換言之，此等將毒品予以加工改製，倘產生使施用者便於施用或提高效果之成品，而違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，亦應屬製造行為，始與毒品危害防制條例防制毒品危害，維護國民健康之立法目的相符。尤以近年來常見新興毒品以咖啡包或菸油之形式流通氾濫，如將液態毒品添加香精（菸油），可達除臭、增香、添味或著色之優化效果，提高賣相、使其便於施用、增加施用口感等，可造成該毒品便於流通蔓延，提高對人體健康潛在危害，自屬毒品危害防制條例所稱之「製造」。經查，被告廖科睿於本院審理時供稱：我們是使用電子煙來吸食，透過電力加熱霧化器，讓煙彈裡面的煙油分解成霧狀後吸食；原本我拿到的依托咪酯煙油濃度太強，所以我加入丙二醇稀釋，做好的煙彈都是我跟被告吳佳蓉共用的等語（見本院卷第108-111頁）；被告吳佳蓉於本院準備程序時供稱：我知道被告廖科睿會將依托咪酯煙油混合丙二醇，我會把調製好的依托咪酯煙油分裝到煙彈裡面，方便使用等語（見本院卷第61-62頁）。可知，被告2人所有之依托咪酯煙油，因濃度過高，無法直接施用，故必須藉由將依托咪酯煙油加熱混合丙二醇之方式，稀釋濃度，以改善依托咪酯煙油之外顯特性及體驗效果，達到便於施用、增加施用口感之目的，故被告2人所為自該當製造第二級毒品之行為。再者，電子煙因其方便加熱、使用、持有及可任意填充煙彈內容之特性，電子煙之氾濫與毒品蔓延息息相關，故我國對於電子煙始終保持禁止之態度，近來更逐步藉由相關修正，大幅提高電子煙之管理強度，期望能藉由減少電子煙載具之違法流竄，以達減少毒品危害之效。是以，將調製好之依托咪酯煙油填充入煙彈內，製成依托咪酯煙彈之目的，無非在於便於毒品倚賴者得以更簡易之方式施用毒品，本案被告2人將調製好之依托咪酯煙油填充入電子煙彈內，顯以增加毒品流通蔓延之可能性，提高對於人體健康潛在危害，違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，所為同屬製造第二級毒品之行為無疑。揆諸上開說明，被告吳佳蓉之辯護人所辯稱：本案僅是將既有毒品進行稀釋、加熱及分裝，並未產生任何新毒品，所為僅是施用毒品前置準備行為等語，自無可採，為無理由。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。依托咪酯、異丙帕酯經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告修正為第二級毒品，自000年00月00日生效，又經行政院於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告修正為第一級毒品，自000年0月00日生效，然此變更屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，是被告2人為本案行為時，依托咪酯係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，先予敘明。
㈡核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造
第二級毒品罪。被告2人製造前後持有第二級毒品之低度行為，為製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告2人為施用第二級毒品依托咪酯，由被告廖科睿先利用被
告吳佳蓉所有之加熱鍋，將第二級毒品依托咪酯煙油及丙二醇等物混合並加熱，被告吳佳蓉則負責將調製好之依托咪酯煙油填充入電子煙彈內，製成被告2人可共同管理、施用之依托咪酯煙彈，被告2人就本案製造第二級毒品依托咪酯煙彈犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告吳佳蓉之辯護人所辯稱：被告吳佳蓉僅係居於從屬、輔助地位，應論以幫助犯等語，無視被告吳佳蓉所為已該當製造第二級毒品之構成要件行為，且與被告廖科睿間具有犯意聯絡及行為分擔之共犯關係，難認可採。
㈣被告2人自114年5月16日前某時，迄至遭警方查獲為止，在本
案處所接續製造第二級毒品依托咪酯煙彈，所為製造第二級毒品犯行，顯係基於同一犯意下之接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以接續犯一罪。
㈤刑之減輕事由說明⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按毒品危害防制條例第17條第2項所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告，對於其過往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基本的社會事實之坦白陳述，重點在於事實之供認，而非法律之評價，蓋因後者屬執法人員之職責，不應歸由行為人負擔。是行為人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被動回答，亦不管係全部吐實，或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相，既然已經有助於重要關鍵事實之釐清，甚至採為認定犯罪之依據仍不失為自白（最高法院109年度台上字第781號刑事判決意旨參照）。經查，被告廖科睿於偵查及本院審理時，對於本案製造第二級毒品依托咪酯煙彈犯行均自白不諱；被告吳佳蓉就被告廖科睿負責使用其所有之加熱鍋，調製依托咪酯煙油，再由其填充分裝至電子煙彈當中，供被告2人所施用等情，自偵查、本院審理時均自白不諱，雖對於法律上是否構成製造第二級毒品有所質疑，然被告吳佳蓉對於製造第二級毒品之犯罪基本社會事實均已全部坦白陳述，揆諸前揭說明所示，尚無礙於其符合上述偵審自白減輕其刑規定之適用。是以，被告2人均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷；又若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決要旨參照）。而製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,500萬元以下罰金」，不可謂不重，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，有欲對外販售牟利而有大量製造者，亦有僅止於吸毒者供自己施用者，其製毒行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為有期徒刑10年以上，於此情形，倘依其情狀處以較輕之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告2人本案現場遭查扣之依托咪酯煙彈僅有9顆，數量非鉅，且尚無證據顯示除被告2人自述供給施用外，有何欲對外販售之情形，與大量製造以販售、散佈毒品予不特定人之毒梟相較，被告2人本案犯罪之情節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危害顯然較小。故依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量被告2人之犯罪情狀，認縱科以最低度刑，依一般社會觀念及通常法律情感，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告2人所犯製造第二級毒品犯行，酌減其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知依托咪酯當時為
我國所明定禁止之第二級毒品，容易成癮，一旦濫行施用，不僅會對施用者身心造成傷害，更常因此造成家庭破裂，甚至危害社會，竟仍不思守法自制，無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險製造毒品，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，所為實應非難。惟念被告2人犯後均坦承犯行，態度尚可，兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、製造毒品之數量、素行（見被告2人之法院前案紀錄表）、審理時自陳之教育程度、職業、平均月收入及家庭生活現狀（見本院卷第112頁）等一切情狀，分別量處被告廖科睿如
主文欄第1項所示之刑；被告吳佳蓉如主文欄第2項所示之刑。
三、沒收部分㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表編號1至6所示之物，均檢驗出含有現為第一級毒品之依托咪酯成分，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之。
㈡犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之
罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號7至18所示之物，均係供製造依托咪酯煙彈所用，屬被告2人本案製造第二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢至公訴意旨聲請在桃園市○○區○○路00號3樓B室（下稱B室)所
扣案之電子煙彈4個應一併沒收銷毀，然該等煙彈雖檢驗出含有依托咪酯成分，然被告2人並非居住在B室，僅被告吳佳蓉於遭查獲當日曾在該處停留，被告2人自始亦否認在B室所扣案之物，為其等所有，卷內亦無相關事證可證，是以，B室之扣案物顯與被告2人本案犯行無涉，就所扣得含有依托咪酯成分之電子煙彈4個，是否為他人涉嫌持有或施用毒品罪嫌之證物，尚有未明，雖屬違禁物，仍宜由檢察官另行偵查處理，不宜逕對本案被告2人諭知沒收銷燬。另本案處所扣案之手機3支及其餘扣案物，卷內均無相關事證，得認係供被告2人為本案製造第二級毒品犯罪所用，故皆不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官凌于琇提起公訴，檢察官邱健盛到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 8 月 28 日
刑事第十九庭 審判長法 官 黃弘宇
法 官 羅杰治法 官 陳宥宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 周芃節中 華 民 國 115 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品 數量 備註 1 透明液體 3瓶 ⑴驗前總實秤毛重：254.39公克，檢出Etomidate成分。 ⑵台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（編號B0118） 2 電子煙煙彈 4個 ⑴驗前總實秤毛重：22.67公克，檢出Etomidate成分。 ⑵台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（編號B0118） 3 白色透明結晶 1包 ⑴驗前總實秤毛重：0.29公克，檢出Etomidate成分。 ⑵台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（編號B0120） 4 透明液體 2瓶 ⑴驗前總實秤毛重：61.23公克，檢出Etomidate成分。 ⑵台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（編號B0120） 5 電子煙煙彈 4個 ⑴驗前總實秤毛重：25.97公克，檢出Etomidate成分。 ⑵台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（編號B0121） 6 電子煙煙彈 1個 ⑴驗前實秤毛重：7.15公克，檢出Etomidate成分。 ⑵台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（編號B0121） 7 分裝用空瓶 1袋 供本案犯罪所用之物 8 點水瓶 4袋 9 空油倉 1袋 10 底座 1袋 11 漏斗 1個 12 分裝用玻璃瓶 1個 13 分裝用注射筒 1個 14 丙二醇 2瓶 15 電子磅秤 1個 16 分裝袋 1批 17 量杯 1個 18 加熱鍋 1組