臺灣桃園地方法院刑事判決115年度訴字第2609號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳修遠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第51887號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主 文Ａ０３犯轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑柒月。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除應更正及補充如下外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）：
㈠事實部分：
犯罪事實欄一應更正為「Ａ０３明知依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，且知悉毒品煙彈常同時摻雜不同之毒品混合而成，依法不得轉讓，竟基於縱其內含有二種以上第二級毒品成分，亦不違背其本意之轉讓第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國114年1月31日某時許，在桃園市龍潭區某處，無償轉讓第二級毒品依托咪酯煙彈2個予少年洪○妤（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，無證據顯示Ａ０３知悉其為未成年人）。嗣因少年洪○妤自首有施用第二級毒品犯行（所為非行部分，業經臺灣基隆地方法院少年法庭以115年度少護字第14號、115年度少護字第15號、115年度權護字第6號宣示裁定令入感化教育處所施以感化教育），並向警員供承上情，始循線查悉上情」。
㈡證據部分：
補充「被告Ａ０３於本院準備程序時之自白（見115年度訴字第2609號卷【下稱本院卷】第36頁）」。
二、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。經查，依托咪酯於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品並自000年0月00日生效，於上開公告前，依托咪酯均屬第二級毒品，是此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而本案被告係於114年1月31日某時許，無償轉讓依托咪酯煙彈2個予少年洪○妤，是被告為上開犯行時，依托咪酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，先予敘明。
㈡次按刑法分則或刑事特別法有關加重其刑之規定甚為常見，
型態、種類繁多，現行實務依其性質，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則」加重性質者，其罪之構成條件已具備，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，並借原罪之基準刑而為加重，已係獨立之罪刑規定，性質上屬借罪借刑之立法例。毒品危害防制條例第9條各項之規定，均係刑法分則之加重，其中該條第1項係以借犯販賣毒品或同條例第6條至第8條之原罪，再加上成年人對未成年人犯罪之條件而成；該條第2項係以對之販賣毒品或犯同條例第6條至第8條之原罪，再加上明知為懷胎婦女之條件而成；另該條第3項係以借犯同條例第4條至第8條之原罪，再加上係混合二種以上之毒品為條件而成，並均借原罪之基準刑為加重其刑至二分之一，是毒品條例第9條各項之罪均已各自獨立成罪，並非單純僅為販賣毒品或同條例第6條至第8條或同條例第4條至第8條之加重規定（最高法院112年度台上字第5071號判決意旨參照）。
㈢再按轉讓之第二級毒品達一定之數量，或轉讓予未成年人，
或明知為懷胎婦女而轉讓，或轉讓混合第二級毒品在內之二種以上毒品者，各應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之規定加重其刑至二分之一之情形時，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯未較前揭毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之法定本刑為重，自應優先適用毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之規定處斷（最高法院110年度台上字第3318號判決意旨參照）。經查，本案被告所轉讓之煙彈，經檢驗後含有第二級毒品依托咪酯、美托咪酯等成分，係含有第二級毒品而混合二種以上毒品，此有臺北榮民總醫院114年7月3日毒品成分鑑定書在卷可稽（見114年度偵字第51887號卷【下稱偵卷】第47頁），是被告轉讓含有第二級毒品而混合二種以上毒品之煙彈予少年洪○妤之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，並應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑至2分之1，依此加重後之法定刑以觀，顯較重於藥事法第83條第1項之法定刑，揆諸前揭最高法院裁判意旨，本諸「重法優於輕法」之法理，自應優先適用毒品危害防制條例之規定。
㈣核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第3
項之轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品罪。又被告持有毒品之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨認被告係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，容有誤會，惟因基本社會事實同一，並經本院於準備期日當庭踐行告知程序（見本院卷第34頁），無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，逕予變更起訴法條。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯為經政府
列管之第二級毒品，而屬危害身心健康及社會秩序甚鉅之毒品，國家查緝甚嚴，竟轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品予少年洪○妤施用，助長濫用禁藥成癮之惡習，戕害他人身心健康，所為應予非難，然考量被告終能於本院準備程序時坦承犯行，非無悔意，兼衡被告本案犯罪之動機、目的、手段、所生危害及法院前案紀錄表所徵成年後之素行、其於審理時自陳之智識程度、家庭生活狀況（見本院卷第44頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院100年度台上字第3765號判決意旨參照）。經查，扣案之依托咪酯煙彈2個係少年洪○妤於另案自首時所持有之毒品，業經少年洪○妤於警詢時證述明確（見偵卷第13至19頁）。是揆諸上開意旨，扣案之依托咪酯煙彈2個應於少年洪○妤另涉持有第二級毒品案件中，宣告沒收銷燬，故此部分應由少年法庭依法另行處理，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官詹佳佩到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 5 日
刑事第一庭 法 官 張堯晸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳柏臻中 華 民 國 115 年 10 月 5 日
附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附件：臺灣桃園地方檢察署檢察官114年度偵字第51887號起訴書臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
114年度偵字第51887號被 告 Ａ０３上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、Ａ０３明知依托咪酯為毒品危害防制條例所示之第二級毒品，亦為經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之藥品，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，依法不得販賣、製造、轉讓或持有，竟基於轉讓第二級毒品、轉讓禁藥之犯意，於民國114年1月31日某時許，在桃園市龍潭區某處，無償轉讓第二級毒品依托咪酯煙彈2個予未成年少年洪○妤（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）。嗣因少年洪○妤自首有施用第二級毒品犯行（所為非行部分，業經臺灣基隆地方法院少年法庭以115年度少護字第14號、115年度少護字第15號、115年度權護字第6號宣示裁定令入感化教育處所施以感化教育），並向警員供承上情，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實:編號 證據名稱 待證事實 1 被告Ａ０３於警詢及偵查中供述 坦承與證人少年洪○妤係朋友關係，雙方並無仇恨或糾紛，證人確實在Instagram對話中表示要1顆第二級毒品依托咪酯煙彈，且有於114年1月31日與少年洪○妤在上址碰面之事實。 2 證人少年洪○妤於警詢及偵查中之證述 證明扣案之第二級毒品依托咪酯煙彈2顆係被告於上開時間、地點，無償轉讓，且其不認識被告所稱之朋友之事實。 3 數位證物勘察採證同意書 證明少年洪○妤有向被告索取 第二級毒品依托咪酯煙彈，且被告並未拒絕，並有與被告碰面之事實。 4 少年洪○妤提出之與被告Instagram對話翻拍畫面 5 新北市政府警察局瑞芳分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表 證明扣案電子煙彈均為少年洪○妤所有並提出扣押，經送鑑定後，2顆煙彈檢出第二級毒品依托咪酯等成分之事實。 6 扣案之菸彈2顆 7 臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書
二、毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」，是行為人除轉讓第二級毒品，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準及第9條所定成年人對未成年人犯轉讓毒品罪、明知為懷胎婦女而對之犯轉讓毒品罪，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。至扣案第二級毒品依托咪酯煙彈2顆，請依法宣告沒收並銷毀。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣桃園地方法院中 華 民 國 115 年 2 月 24 日
檢 察 官 Ａ０１本件正本證明與原本無異中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
書 記 官 王韋斯所犯法條毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。