臺灣桃園地方法院刑事判決115年度訴字第2654號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳志朋指定辯護人 羅丹翎公設辯護人上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第31531號），本院判決如下：
主 文陳志朋犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。
未扣案犯罪所得新臺幣1千6百元，沒收並追徵其價額。
扣案之依托咪酯煙彈壹顆沒收銷燬。
犯罪事實
一、陳志朋明知悉內含依托咪酯成分之煙彈，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品（行為時為第二級毒品，於民國115年6月25日經公告為第一級毒品，並於同月27日生效），依法不得販賣，仍與林錦皇（現另案審理中）基於販賣內含依托咪酯之煙彈之犯意聯絡，由林錦皇於115年4月18日間，以「B」、「B仔」向呂宛庭傳送「有需要再跟我說 吃或喝」、「（彩虹圖案）、（咖啡圖案）」、「（蛋）圖案」等販賣毒品之訊息，嗣警請呂宛庭佯裝買家與林錦皇交易煙彈，約定於115年4月29日22時許，在桃園市○○區○○○000號以新臺幣2,000元交易1顆含有依托咪酯成分之煙彈（下稱本案煙彈）。口頭成交後，林錦皇即轉知陳志朋上述交易毒品之訊息，陳志朋旋騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，先至中壢區大勇三街某社區向某不詳之人，以新台幣1500元之代價購得本案煙彈，再轉往約定時地以2000元之價格出售予呂宛庭，呂宛庭再將本案煙彈轉交警察。嗣本案煙彈經警送驗後，確認含有依托咪酯成分後，方於115年6月16日將陳志朋拘提到案。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查被告李欣平對於卷附供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第244頁），本院審酌卷附供述證據並無證明力明顯過低或係違法取得之情，依上開規定，應有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，訊據被告陳志朋於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人呂宛庭於警詢時及偵訊時經具結後之證述、桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄及扣押物品目錄表、監視器畫面擷圖、證人呂宛庭與「B」、「B仔」之對話紀錄擷圖、桃園市政府警察局刑警大隊之照片1份、台灣尖端先進生技醫藥公司毒品證物檢驗報告（報告編號B7036）在卷可參，堪認被告自白與事實相符，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯係於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品並自同日生效，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品，再於115年6月25日公告改列為第一級毒品，並自000年0月00日生效。被告為本案行為時即115年4月18日，依托咪酯尚未改列為第一級毒品，依上開說明，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。
㈡再按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意
思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。本案被告販賣第二級毒品犯行，係由共犯林錦皇於115年4月18日間，以「B」、「B仔」向呂宛庭傳送「有需要再跟我說 吃或喝」、「（彩虹圖案）、（咖啡圖案）」、「（蛋）圖案」等販賣毒品之訊息，呂宛庭始與警合作佯與林錦煌聯繫買賣本案毒品，再由被告負責面交本案毒品，員警此種偵查方式乃屬「釣魚」，而非「陷害教唆」，惟佯裝買家之線民實際上既無購買真意，事實上並無可能完成本案毒品交易，被告所為應成立未遂犯。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販
賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與林錦煌就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣刑之減輕事由：
1.被告雖已著手於販賣第二級毒品之實行，惟因線民自始欠缺購買第二級毒品之真意，其販賣第二級毒品行為尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及本院審理中均坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並與前開減輕部分，依刑法第70條規定遞減其刑。
⒊辯護人雖以被告對犯罪情節均坦承不諱且供述甚詳，頗具悔
意，且此次毒品交易金額不大、數量亦少等情，主張依刑法第59條規定減刑。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定之最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條立法修正理由略為：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，以期公允；且為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同
虛設。查被告就販賣第二級毒品未遂犯行，雖坦承不諱，然其年紀尚輕，智識正常，並無任何因身體或心理上之缺陷導致無法獲取工作機會之情形，竟為圖利益而為本案犯行，對社會治安及他人身心健康造成潛在危害；佐以被告之犯行業以未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，刑度大幅降低，在客觀上再無引起一般同情及其犯罪之情狀顯可堪予憫恕之處，而得依刑法第59條減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品殘害國人身心健康，且造成社會治安之潛在危害，仍為圖一己之私，販賣第二級毒品，助長毒品氾濫之風；參以被告坦承犯行之犯後態度；兼衡被告之素行尚可（見卷附法院前案紀錄表）及被告犯罪之目的、手段、販賣次數、數量，及其於警詢時自陳之智識程度及家庭生活狀況等一切情況，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分㈠依被告於警詢及偵訊時之供述，林棉煌僅告知有客人欲買毒
品，至於毒品來源則由被告另至中壢區大勇三街某社區向某不詳之人，以新台幣1500元之價格購得，再以2000元之價格售出，故被告先扣除1500元之成本後，將獲利之500元交予林錦煌，林錦皇再分其1百元，故本案販賣毒品之犯罪所得，實務上均將成本計算在內，是本案被告之犯罪所得為新臺幣1600元，惟因未扣案且按理應已花用而無留存，爰依法沒收並追徵其價額。㈡被告售予線人之煙彈，確認含有依托咪酯成分，為本案查獲
之第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官周欣儒提起公訴及檢察官於盼盼到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 田時雨法 官 連弘毅本件正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 范升福中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。